공사대금등청구의소·건물철거등청구

【원고(반소피고), 피항소인】 ○○○ 주식회사의 소송수계인 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인)

【피고(반소원고), 항소인】 □□□ 주식회사 (소송대리인 변호사 안기환 외 7인)

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2024. 9. 10. 선고 2020가합571614(본소), 2022가합521507(반소) 판결

【변론종결】2025. 10. 23.

【주 문】

1. 피고(반소원고)의 본소 및 반소에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 원고(반소피고)의 이 법원에서의 본소 청구취지 확장에 따라, 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 4,527,897,380원 및 별지1. '본소 청구채권 추가 인용내역표'의 '금액'란 기재 각 돈에 대하여 각 차수기간별 '기산일'란 기재 각 일자부터 '종료일'란 기재 각 일자까지 해당 차수기간별 '이율'란 기재 각 이율의 비율로 계산한 돈을 추가로 지급하라.

3. 항소제기 이후의 소송비용은 본소, 반소를 통틀어 피고(반소원고)가 부담한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지

가. 본소 청구취지

피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)에게 582,588,226,568원 및 별지2. '원금 및 이자ㆍ지연손해금표'의 '금액'란 기재 각 돈에 대하여 각 차수기간별 '기산일'란 기재 각 일자부터 '종료일'란 기재 각 일자까지 해당 차수기간별 '이율'란 기재 각 연 이율의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 별지2. 순번 104 내지 115 기재 각 구상금 청구를 추가하는 것으로 본소 청구취지를 확장하였다).

나. 반소 청구취지

1)주위적으로, 원고는 피고에게 별지3. 목록 기재 각 건물을 철거하고, 100,000,000,000원 및 이에 대하여 2021. 5. 12.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2) 예비적으로, 원고는 피고에게 100,000,000,000원 및 이에 대하여 2021. 5. 12.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

가. 제1심판결의 본소에 관한 부분 중 120,072,072,215원 및 별지4. '본소 항소금액표'의 '금액'란 기재 각 돈에 대하여 각 차수기간별 '기산일'란 기재 각 일자부터 '종료일'란 기재 각 일자까지 해당 차수기간별 '이율'란 기재 각 연 이율의 비율로 계산한 돈의 지급을 명하는 부분에 해당하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 본소 청구를 기각한다.

나. 제1심판결의 반소에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 피고 패소 부분을 취소한다. 원고는 피고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 2021. 5. 12.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】1. 이 법원의 심판범위

가. 제1심에서 (1) 원고는 피고에 대하여 본소로 ① 공사대금 120,691,118,804원, ② 구상금 원금 352,350,462,968원과 확정 이자 내지 지연손해금 5,032,333,376원, ③ 대여금 99,986,414,040원 및 위 각 돈에 대한 이자 내지 지연손해금의 지급을 구하였고, (2) 피고는 원고에 대하여 반소로 ① 주위적으로, ㉠ 기성부분의 철거 청구 및 ㉡ 피고의 원고에 대한 지체상금과 사업시행이익 등 손해배상금 합계 532,772,197,143원[= 지체상금 18,749,008,700원 + 사업시행이익 등 손해배상금 514,023,188,443원(= 수수료 및 이자비용 80,235,639,692원 + 직원급여, 세금, 용역비 등 사업비용 74,858,737,751원 + 분양수익 358,928,811,000원)]의 채권을 자동채권으로 하여 위 본소 청구채권과 대등액의 범위에서 예비적으로 상계한 잔액 중 일부인 100,000,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하였고, ② 예비적으로, 기성부분의 하자보수에 갈음하는 손해배상금 및 위 지체상금과 사업시행이익 등 손해배상금 합계 844,657,155,955원[= 기성부분의 하자보수에 갈음하는 손해배상금 311,884,958,812원(= 하자보수비 42,726,613,666원 + 장기 방치된 공사재개비용 269,158,345,146원) + 위 532,772,197,143원]의 채권을 자동채권으로 하여 위 본소 청구채권과 대등액의 범위에서 예비적으로 상계한 잔액 중 일부인 100,000,000,000원의 지급을 구하였다.

나. 제1심은 원고의 본소 청구금액 중 ① 공사대금 원금 61,072,072,215원 부분을 인용하고 나머지 청구를 기각하였고, ② 구상금 청구 및 ③ 대여금 청구를 전부 인용하였으며, 피고의 주위적 및 예비적 반소 청구를 모두 기각하였다.

다. 이에 대하여 피고가 ① 제1심판결의 본소에 관한 피고 패소 부분 중 합계 120,072,072,215원(= ㉠ 공사대금 원금 61,072,072,215원 + ㉡ 구상금 중 4,000,000,000원 + ㉢ 대여금 중 55,000,000,000원) 및 그 이자 내지 지연손해금 부분 및 ② 제1심판결의 반소에 관한 피고 패소 부분 중 100,000,000원 및 그 지연손해금 부분에 관하여 항소하였고, 원고가 이 법원에서 제1심판결 선고 이후 추가로 대위변제한 4,527,897,380원의 구상금 및 그 이자 내지 지연손해금의 지급을 구하는 청구를 추가하였다.

라. 따라서 이 법원의 심판범위는 제1심판결의 본소와 반소에 관한 피고 패소 부분 중 피고가 항소한 부분 및 원고가 이 법원에서 추가한 청구 부분에 한정된다.

2. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 중 해당 부분(3면 11행 내지 12면 16행)의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 제1심판결문 3면 12행의 "파주시 ◇◇면"을 "파주시 ◇◇면 ☆☆리"로 고친다.

○ 6면 글상자 안 12행 다음에 아래와 같이 추가하고, 27행의 "이하 같은"을 "이하 같음"으로 고친다.

제13조(분양수입금 관리)① 분양수입금 관리통장은 원고의 피고에 대한 공사대금채권 및 대여금채권, 원고가 지급보증하여 피고가 금융기관으로부터 대출받은 대출금에 대한 원고의 피고에 대한 구상금채권을 확보하고 공사목적물 분양에 따른 수분양자의 재산권 보호를 위하여 원고의 단독 명의 및 단독 인감으로 개설한다.⑤ 분양수입금 집행의 우선순위는 다음과 같다.1. 원고가 지급보증하여 피고가 대출받은 금융기관 대출금 이자2. 원고가 지급보증하여 피고가 대출받은 금융기관 대출금 원금 중 협의에 의해 도래한 분할 상환금3. 피고의 운영비 월 오천만 원(단, 2006년 3월부터 준공시까지 지급)4. 피고와 원고가 합의한 사업비5. 원고의 도급공사대금6. 피고의 사업수익금

○ 7면 글상자 안 21행의 "4"를 "6"으로 고치고, 27행의 "원고의 귀책으로"를 "피고의 귀책으로"로 고친다.

○ 8면 글상자 안 4행의 "원고와"를 "원고가"로 고친다.

○ 8면 2행(글상자와 표를 제외하고 행수를 계산한다. 이하 같다)의 "2007. 11.경부터"를 "2006. 2.경부터"로 고치고, 3행의 "▽▽생명보험 주식회사"를 "주식회사 ◎◎은행, ▽▽생명보험 주식회사"로 고친다.

○ 8면 9행의 "2021. 8. 2.경까지"부터 11행까지 부분을 "2025. 10. 2.경까지 총 24회에 걸쳐 피고의 이 사건 각 대출 및 사업약정상 미변제 원리금 또는 이 사건 사업부지 등에 관하여 피고 등에게 부과된 재산세 등 합계 356,878,360,348원을 대위변제하였다"로 고친다.

○ 8, 9면의 "[표1. 원고의 대위변제 내역]"을 아래와 같이 고친다.

순번대위변제일대위변제금액변제상대방비고12010. 10. 22.106,904,935원▽▽생명보험 주식회사대여원리금22010. 11. 16.20,103,013,698원▽▽생명보험 주식회사대여원리금32010. 12. 8.100,000,000,000원◁◁◁유한회사대여원리금42010. 12. 16.1,479,452,055원▷▷▷증권 및♤♤♤투자증권대여원리금52011. 12. 12.50,000,000,000원♡♡♡유한회사대여원리금62011. 12. 16.100,166,900,000원●●●유한회사 ▲▲▲차 유한회사대여원리금72020. 9. 8.75,000,000,000원■■■주식회사대여원리금82021. 7. 30.1,897,411,910원파주 세무서종합부동산세92021. 8. 2.294,689,450원파주시청재산세102021. 7. 22.2,799,066,760원삼성 세무서종합부동산세112021. 7. 30.3,038,160원한국자산관리공사공매수수료122021. 8. 2.499,986,000원파주시청재산세132025. 3. 27.600,000,000원파주 세무서종합부동산세 등142025. 4. 24.300,000,000원파주 세무서종합부동산세 등152025. 5. 20.300,000,000원파주 세무서종합부동산세 등162025. 6. 20.300,000,000원파주 세무서종합부동산세 등172025. 7. 17.300,000,000원파주 세무서종합부동산세 등182025. 7. 31.500,000,000원파주시청재산세 등192025. 8. 20.300,000,000원파주 세무서종합부동산세 등202025. 8. 20.100,000,000원파주시청재산세 등212025. 9. 22.300,000,000원파주 세무서종합부동산세 등222025. 9. 22.100,000,000원파주시청재산세 등232025. 10. 2.1,100,000,000원파주 세무서종합부동산세 등242025. 10. 2.327,897,380원파주시청재산세 등합계356,878,360,348원?

○ 9면 3, 4행의 "별지4."를 "제1심판결의 별지[이하 이 판결의 별지('별지'라고만 한다)와 구분하여 '제1심 별지'라 한다]4."로 고치고, 7행, 8행의 각 "별지4."를 "제1심 별지4."로 고친다.

○ 10면 17행 내지 11면 8행을 아래와 같이 고치고, 9행의 "4)"를 "3)"으로 고친다.

『2) 이후 피고는 이 사건 사업부지에 관하여 아래와 같이 제3자들에게 근저당권을 설정해 주었는데, 그 말소 현황은 아래 표의 '비고'란 기재와 같다.

설정일 및 설정 원인채권최고액(원)근저당권자채무자대상토지비고2012. 6. 27. 설정계약2012. 6. 29. 추가설정계약2,553,400,500소외 1피고(지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 1 생략)2012. 7. 2. (지번 1 생략) 공동담보 말소(지번 2 생략), (지번 3 생략) 말소되지 않음2012. 8. 17. 설정계약1,000,000,000소외 2피고(지번 2 생략), (지번 3 생략)2016. 6. 22. 말소2013. 7. 25. 설정계약300,000,000소외 3피고(지번 2 생략), (지번 3 생략)2016. 7. 20. 말소2013. 10. 4. 설정계약1,000,000,000소외 4피고(지번 2 생략)2014. 11. 4. 말소2015. 5. 28. 설정계약4,550,000,000◆◆◆증권 주식회사주식회사 ★★홀딩스(지번 2 생략), (지번 3 생략)말소되지 않음2015. 7. 14. 설정계약300,000,000소외 5피고(지번 2 생략), (지번 3 생략)말소되지 않음2015. 7. 14. 설정계약500,000,000주식회사 ▼▼▼피고(지번 2 생략), (지번 3 생략)말소되지 않음2015. 9. 7. 설정계약5,200,000,000◆◆◆증권 주식회사◀◀◀컨설팅 주식회사(지번 2 생략), (지번 3 생략)말소되지 않음2015. 9. 23. 설정계약220,000,000소외 6피고(지번 2 생략), (지번 3 생략)말소되지 않음2015. 12. 29. 설정계약1,300,000,000◆◆◆증권 주식회사◀◀◀컨설팅 주식회사(지번 2 생략), (지번 3 생략)말소되지 않음

』

○ 11면 19행의 "요청하였다"를 "요청하는 내용의 공문을 작성하였다"로 고친다.

○ 12면 15행의 "170호증"을 "170, 239, 243, 248, 253호증"으로 고친다.

3. 당사자들의 주장

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 중 해당 부분(12면 18행 내지 16면 9행)의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 12면 21행의 "33.56.%"를 "33.56%"로 고친다.

○ 13면 15행의 "원고가 피고의 연대보증인으로서 합계 352,350,462,968원을 대위변제하였고"를 "원고가 피고의 이 사건 각 대출에 대한 연대보증인 겸 이 사건 사업부지 등의 근저당권자 내지 신탁계약상 우선수익자의 지위에서 합계 356,878,360,348원(= 제1심 청구금액 352,350,462,968원 + 이 법원 청구금액 4,527,897,380원)을 대위변제하였고"로 고친다.

○ 14면 12행의 "지체상금"을 "지체상금 등"으로 고치고, 15면 3행 다음에 "또한 피고는 이 사건 공사의 지연으로 인한 손해와는 별개로 '피고가 제3자를 통하여 미시공 부분을 완공할 경우 제3자에게 지급하여야 하는 공사대금'과 '이 사건 도급계약상 미시공 부분의 공사대금'의 차액 상당의 손해인 107,417,543,568원을 지급할 의무가 있다."를 추가한다.

○ 15면 13행의 "532,772,197,143원(= 지체상금 18,749,008,700원 + 사업시행이익 등 514,023,188,443원)"을 "640,189,740,711원(= 지체상금 18,749,008,700원 + 제3자 수급인 계약시 차액 손해 107,417,543,568원 + 사업시행이익 등 514,023,188,443원)"으로 고친다.

○ 15면 19행의 "원고는"부터 16면 2행까지 부분을 "원고는 피고에게 기성부분의 하자보수에 갈음하는 손해배상으로서 56,314,271,418원[= 하자보수비 42,726,613,666원 + 13,587,657,752원(= 장기 방치된 공사재개비용 269,158,345,146원 － 미시공 부분의 공사재개비용 8,666,805,515원 - 마감재 상향시공 비용 246,288,654,461원 － 하자보수이행증권 발급비용 615,227,418원)]과 지체상금, 제3자 수급인 계약시 차액 손해, 사업시행이익 등의 손해배상으로서 640,189,740,711원의 합계 696,504,012,129원(= 56,314,271,418원 + 640,189,740,711원)을 지급할 의무가 있다."로 고친다.

○ 16면 3행 내지 5행의 "원고에 대한 위 금전지급 청구채권(하자보수에 갈음하는 손해배상채권, 지체상금채권 및 이행이익 등 손해배상채권) 합계 844,657,155,955원을 자동채권으로 하여"를 "원고에 대한 위 금전지급 청구채권(하자보수에 갈음하는 손해배상채권, 지체상금채권, 제3자 수급인 계약시 차액 손해 및 사업시행이익 등 손해배상채권) 합계 696,504,012,129원을 자동채권으로 하여"로 고친다.

4. 이 사건 공사 중단에 관한 책임 귀속 및 이 사건 도급계약의 해제 시기

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 중 해당 부분(16면 11행 내지 27면 5행)의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 18면 18행 내지 26면 4행을 아래와 같이 고친다.

『2) 원고의 책임준공의무 인정 여부

가) 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하지만, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약내용을 합리적으로 해석하여야 하고, 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다33607 판결, 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결 등 참조).

나) 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면, 이 법원에 이르기까지 제출된 자료만으로는 원고와 피고 사이에 '원고가 분양계약률 저조 등 분양현황이나 기성공사금 지급과 관계없이 이 사건 공사를 이 사건 도급계약상 공사기간 내에 완료하기로 하는 내용의 책임준공의무를 부담'하기로 하는 약정이 성립하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없으므로, 원고가 피고에 대하여 위와 같은 내용의 책임준공의무를 부담한다고 볼 수 없다.

① 이 사건 도급계약에서는 명시적으로 피고의 지위를 도급인, 원고의 지위를 수급인으로 각 정하고 있고, 그에 따라 이 사건 콘도의 시공 및 준공은 원고의 업무로, 이 사건 콘도의 분양 및 공사대금 지급은 피고의 업무로 각 정하고 있는바(제8조), 이 사건 도급계약은 통상적인 건설공사도급계약에 해당함이 분명하다. 이 사건 도급계약에서는 원고로 하여금 이 사건 사업의 시공사로서 피고가 금융기관으로부터 사업비를 대출받을 때 이를 보증하거나 직접 피고에게 사업비를 대여하도록 하면서도(제14조), 이 사건 사업으로 인하여 발생하는 수익에 관하여는 원고에게 어떠한 권리도 부여하지 않은 채, 피고가 사업수익금을 수령하도록 정하고 있는바(제13조 제5항), 원고가 이 사건 사업에 관한 공동사업시행자의 지위에 있는 것으로 보이지 않는다.

② 도급계약에서 보수의 지급시기에 관하여 당사자 사이에 특약이 있으면 그에 따르고(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다72210 판결 등 참조), 아래에서 보는 바와 같이 상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 기성공사금으로 그 대가를 지급하기로 약정되어 있는 경우에는, 도급인이 위 약정을 위반하여 정당한 이유 없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인하여 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 기성공사금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어서 수급인으로 하여금 당초의 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 수급인은 민법 제536조 제2항에 의하여 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있음이 원칙이다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결 등 취지 참조). 이와 달리 수급인인 원고에게 '분양계약률 저조 등 분양현황이나 기성공사금 지급과 관계없이 이 사건 공사를 이 사건 도급계약상 공사기간 내에 완료하기로 하는 내용의 책임준공의무'가 부과되는 경우, 원고로서는 사업비 명목의 대출금에 대한 연대보증으로 인한 위험뿐만 아니라 고액의 공사대금을 지급받지 못하게 될 위험까지도 감수하고 이 사건 공사를 완공하여야 하는바, 이는 이 사건 사업으로 인한 이익을 분배받지 못하는 원고로 하여금 고도의 위험을 부담하게 하는 결과를 초래하므로, 이와 같은 책임준공의무에 관한 계약 내용은 원고에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에 해당함이 분명하다. 따라서 이와 관련된 이 사건 도급계약의 관련 규정을 해석함에 있어서는 그 문언 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다.

③ 이 사건 도급계약에서는 원고의 업무의 하나로 '이 사건 사업의 책임준공의무'를 규정하고 있고(제8조 제2항 제3호), 이와 같은 책임준공의무의 구체적인 내용은 원고와 피고 사이의 구체적인 약정에 따라 달라질 수 있는데, 이 사건 도급계약에서는 그 책임준공의무의 구체적인 내용에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다. 한편 이 사건 도급계약에서는 피고의 업무의 하나로 '공사대금지급 의무'를 규정하고 있고(제8조 제1항 제10호), 최초 분양계약서상의 계약금 2차 납입일에 도급금액의 5%를 지급하는 것을 비롯하여 최초 분양계약서상의 계약금 및 중도금의 최종 납입일까지 도급금액의 90%를 지급하도록 규정하고 있으며(제7조 제1항), 피고가 이 사건 도급계약 또는 부대약정을 위반하고 그 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우, 원고는 이 사건 도급계약을 해지 또는 해제할 수 있도록 규정하고 있는바(제29조 제2항), 만일 피고가 최초 분양계약서상의 계약금 및 중도금의 납입일에 공사대금을 지급할 의무를 위반하여 이 사건 도급계약의 목적을 달성할 수 없게 되는 경우 원고로서는 이 사건 도급계약을 해지할 수 있는 것으로 해석할 수 있다. 이와 달리 '피고가 공사대금 지급의무를 위반하더라도 원고가 공사를 중단할 수 없고 이 사건 도급계약상 공사기간 내에 공사를 완료하여야 한다'고 해석할 수 있는 구체적인 규정을 찾기 어렵다.

④ 이에 대해 피고는, 이 사건 도급계약에서 피고가 분양수입금을 재원으로 하여 사업비, 금융기관 대출금, 공사대금 등을 지급하는 것을 전제하고 있고(제13조), 피고의 공사대금 지급기일을 최초 분양계약서의 계약금 내지 중도금 납입일 등과 연동되도록 정하고 있으며(제7조), 원고가 피고에게 공사목적물의 할인분양을 요구하여 공사대금을 회수할 수 있도록 정하고 있는 점(제15조), 이 사건 도급계약에서 원고의 계약 해제ㆍ해지 사유로 '분양계약률 미진'이나 '공사대금 미지급' 사유가 명시되어 있지 않은 점(제29조 제2항) 등이 피고 주장의 내용과 같은 책임준공의무의 근거가 된다는 취지로 주장한다. 그러나 위와 같은 분양수입금의 집행순서, 분양수입금과 연동된 공사대금 지급기일, 원고의 할인분양 요구권 등은 원고의 책임준공의무와 관계없이 도급계약의 내용으로 편입될 수 있는 사항으로 보일 뿐이고, '분양계약률 미진으로 인한 공사대금 미지급' 사유는 이 사건 도급계약상의 의무인 공사대금 지급 의무를 위반한 경우로서 계약 해제ㆍ해지 사유인 '이 사건 도급계약을 위반한 경우'에 해당하며, 미지급 공사대금의 액수가 상당한 수준에 이른 경우에는 이 사건 도급계약의 목적을 달성할 수 없게 되는 사유에 해당할 수 있는 것으로 보이고, 오히려 '분양계약률 미진으로 인한 공사대금 미지급'을 계약 해제ㆍ해지 사유에서 제외하기 위해서는 별도의 규정이 필요한 것으로 보이는바, 피고가 들고 있는 위와 같은 규정 내용만으로는 피고의 주장과 같은 내용의 책임준공의무를 인정하기는 어렵다.

⑤ 한편 2006. 1. 25. 원고와 피고 사이에 체결된 공사도급가계약서(갑 제3호증)에도 이 사건 도급계약서와 마찬가지로 원고의 업무의 하나로 '이 사건 사업의 책임준공의무'가 기재되어 있고(제8조 제2항 제4호), 이후 이 사건 도급계약이 체결되기 전인 2006. 2. 23. 원고, 피고, 주식회사 ◎◎은행(이하 '◎◎은행'이라 한다) 사이에 이 사건 사업에 관한 대출 및 사업약정이 체결되었다. 위 대출 및 사업약정서(갑 제37호증, 을 제22호증과 같다. 이하 '◎◎은행 대출ㆍ사업약정서'라 한다)에는 ㉠ '책임준공이라 함은 천재지변, 내란, 전쟁 등 불가항력적인 경우를 제외하고는 시행자(피고)의 부도, 파산, 화의, 회사정리 등의 사유 및 공사비 지급 지연, 민원 등을 이유로 공사를 중단할 수 없고 이건 시설에 대한 분양공고시 기재될 목표준공예정시기 이내에 이건 시설에 대한 준공을 필하는 것을 말한다'(제1조 제1항), ㉡ "시공자(원고)는 이건 사업의 시공사로서 '이 약정 제12조 제2항에서 정한 이건 시설의 책임준공'(제4조 제2항 제1호), '분양계약률 또는 공사기성금 지급과 관계없이 공사도급계약에 따른 공사기간 내에 이건 시설의 책임준공의무 및 이에 대한 분양계약서상의 책임준공 시공사로서 서명날인'(제4조 제2항 제6호) 업무를 수행한다", ㉢ '시공자(원고)는, 대주(◎◎은행)에 대한 관계에서, 시행자(피고)가 공사대금 지급의무를 포함하여 공사도급계약에 따른 의무의 이행을 지체함을 이유로 분양공고시 기재된 목표준공예정시기까지 이건 시설을 준공할 의무가 지연되거나 면제됨을 주장할 수 없으며, 대주(◎◎은행)에 대한 차주(피고)의 일체의 채무가 모두 변제되지 않는 한, 자신의 책임으로 공사도급계약에 정하여진 바에 따라 목표준공예정시기까지 이건 시설을 책임준공하여야 한다'(제12조 제2항)고 각 규정하고 있다.

이와 같이 ◎◎은행 대출ㆍ사업약정서에서는 책임준공의무를 '불가항력 사유 외에는 원고가 목표준공예정시기 이내에 준공할 의무'로 정하면서, 이를 시공자인 원고가 대주인 ◎◎은행에 대한 관계에서 부담하는 의무로 한정하고 있고, 아울러 ◎◎은행에 대한 대출금을 모두 변제하는 방법으로 책임준공의무를 면제받을 수 있는 것으로 규정하고 있는바, ◎◎은행 대출ㆍ사업약정서의 규정 내용만으로는 시공자인 원고가 시행자인 피고에 대한 관계에서도 ◎◎은행 대출ㆍ사업약정서에서 정한 내용의 책임준공의무를 부담하는 것으로 보기 어렵다.

이에 대해 피고는 ◎◎은행 대출ㆍ사업약정서에서는 원고의 업무의 하나로 '분양계약률 또는 공사기성금 지급과 관계없이 공사도급계약에 따른 공사기간 내에 이건 시설의 책임준공의무 및 이에 대한 분양계약서상의 책임준공 시공사로서 서명날인'(제4조 제2항 제6호) 업무를 규정하면서 그 업무 부담의 상대방을 대주로 한정하고 있지 않으므로, 원고가 피고에 대한 관계에서도 위와 같은 내용의 책임준공의무를 부담한다는 취지로 주장한다. 그러나 ㉠ ◎◎은행 대출ㆍ사업약정서에서는 원고가 '대주에 대한 관계에서' 책임시공의무를 부담하도록 그 책임 범위를 명시적으로 제한하고 있는바, 만일 원고, 피고 및 ◎◎은행이 '원고가 대주인 ◎◎은행뿐만 아니라 시행자인 피고에 대하여도 책임시공의무를 부담'하도록 정할 의도를 가지고 있었다면, 굳이 '대주에 대한 관계에서'라는 문구를 기재할 필요가 없어 보이고, 오히려 위 문구를 기재하지 않거나 '대주, 시행자에 대한 관계에서'라는 문구를 기재하였을 것으로 보이는 점, ㉡ 그에 따라 위 '분양계약률 또는 공사기성금 지급과 관계없이 공사도급계약에 따른 공사기간 내에 이건 시설의 책임준공의무 및 이에 대한 분양계약서상의 책임준공 시공사로서 서명날인' 업무는 원고가 ◎◎은행에 대하여 부담하는 책임준공의무를 구체화한 규정으로 볼 여지가 있는 점, ㉢ ◎◎은행 대출ㆍ사업약정서는 ◎◎은행으로부터 사업비 약 1,600억 원을 대출받는 과정에서 대출금의 액수 및 조건 등을 정함과 아울러 ◎◎은행에 대하여 대출금 회수를 보장하는 것을 주된 목적으로 하여 작성된 것으로 보이고, 그에 따라 ◎◎은행 대출ㆍ사업약정서의 책임준공의무에는 '시행사인 피고의 부도, 파산, 화의, 회사정리 등의 사유로 인한 공사 중단 금지의무'가 포함되어 있는 반면, 이와 달리 이 사건 도급계약에서는 '피고의 부도, 파산선고, 금융기관의 거래정지 처분, 불량거래자 등록, 소유재산의 압류 또는 가압류 등으로 계약수행이 불가능하다고 객관적으로 판단될 경우'(제29조 제2항 제2호)를 계약 해지ㆍ해제 사유로 명시하고 있는바, 이 사건 도급계약 및 ◎◎은행 대출ㆍ사업약정서의 각 책임준공의무의 구체적 내용이나 범위가 동일한 것으로 단정하기 어려운 점, ㉣ 나아가 위 공사도급가계약서, ◎◎은행 대출ㆍ사업약정서, 이 사건 도급계약서가 순차적으로 작성되고, ◎◎은행 대출ㆍ사업약정서 이후에 작성된 이 사건 도급계약서에서 여전히 '책임준공의무'에 관한 구체적인 정의 규정을 마련하지 않은 점 등에 비추어 이 사건 도급계약서에서 원고의 업무로 책임준공의무를 규정한 취지는 금융기관으로 하여금 피고의 PF대출금에 대해 안정적 회수를 확보하게 하려는 것으로서 '금융기관에 대한 책임준공의무를 부담하는 업무'를 의미하는 것으로 해석할 여지도 있고, ◎◎은행 대출ㆍ사업약정서를 비롯한 이 사건 각 대출 및 사업약정서상의 책임준공의무는 '불가항력 사유 외에는 공사기간 내에 준공할 의무'를 부과하는 점은 동일하나, 구체적인 문언의 내용, 규정 형식 등은 다소 상이한데, 그 내용을 살펴보더라도 원고가 피고에 대하여 직접적으로 책임준공의무를 부담하는 취지의 규정을 발견하기 어려운 점 등에 비추어 보면, ◎◎은행 대출ㆍ사업약정서의 일부 규정 등을 비롯하여 피고가 들고 있는 사정만으로는 원고가 피고의 주장과 같은 내용의 책임준공의무를 부담한다는 점에 관한 충분한 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다.

3) 원고의 불안의 항변권

가) 관련 법리

(1) 계속적 거래관계에 있어서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정 기간마다 거래대금을 정산하여 일정 기일 후에 지급받기로 약정한 경우에 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하고 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나 후이행의 상대방의 채무가 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 공급자는 이미 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받을 때 또는 전기에 대한 상대방의 이행기 미도래채무의 이행불안사유가 해소될 때까지 선이행의무가 있는 다음 기간의 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다고 해석되고(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결 등 참조), 민법 제536조 제2항은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행을 하여야 하는 의무를 지고 있는 경우에도 "상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때"에는 동시이행의 항변권을 가진다고 하여, 이른바 '불안의 항변권'을 규정한다. 여기서 '상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유'란 선이행채무를 지게 된 채무자가 계약 성립 후 채권자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하고, 이와 같은 사유가 있는지 여부는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단되어야 한다(대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결 등 참조).

한편 위와 같은 불안의 항변권을 발생시키는 사유에 관하여 신용불안이나 재산상태 악화와 같이 채권자측에 발생한 객관적ㆍ일반적 사정만이 이에 해당한다고 제한적으로 해석할 이유는 없다. 특히 상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 이미 행하여진 공사부분에 대하여 기성공사금 등의 이름으로 그 대가를 지급하기로 약정되어 있는 경우에는, 수급인의 일회적인 급부가 통상 선이행되어야 하는 일반적인 도급계약에서와는 달리 위와 같은 공사대금의 축차적인 지급이 수급인의 장래의 원만한 이행을 보장하는 것으로 전제된 측면도 있다고 할 것이어서, 도급인이 계약 체결 후에 위와 같은 약정을 위반하여 정당한 이유 없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인하여 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 그 공사내용에 따르는 공사금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어서 수급인으로 하여금 당초의 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 비록 도급인에게 신용불안 등과 같은 사정이 없다고 하여도 수급인은 민법 제536조 제2항에 의하여 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 93다53887 판결, 대법원 2005. 6. 11. 선고 2003다60136 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결 등 참조).

(2) 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다. 따라서 이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 것으로서 그 사실이 발생한 때 또는 발생하지 아니하는 것으로 확정된 때에 기한이 도래한다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 갑 제139, 148, 200, 201, 202, 204 내지 207, 211, 216, 224, 228, 229, 230, 235호증, 을 제1, 2, 3, 6, 8, 9, 16, 17, 23, 29, 30, 32 내지 35, 57, 58, 59, 64, 66, 71호증의 각 기재 또는 영상, 이 법원 증인 소외 7의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 공사를 완료하더라도 피고로부터 이 사건 도급계약상 반대급부인 공사대금을 지급받을 수 없을지 모르는 현저한 사유가 발생하여 불가피하게 이 사건 공사를 중단하게 되었고, 원고로 하여금 이 사건 공사를 계속 수행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하는 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고가 이 사건 공사를 중단한 것은 불안의 항변권에 기한 것으로 볼 수 있고, 이 사건 공사 중단이 원고의 귀책사유로 인한 것으로 채무불이행에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 기초한 피고의 주장은 이유 없다.

① 원고가 2008. 7.경 이 사건 콘도의 선분양을 위한 최소 공정률 20%를 달성하자, 피고는 2008. 7. 말경 파주시장에게 분양 및 회원모집계획서(이하 '이 사건 분양계획서'라 한다)를 제출한 다음 2008. 8. 5. 파주시장으로부터 이 사건 분양계획서의 검토결과를 통보받았고, 그에 따라 이 사건 콘도의 분양 개시가 임박하였다. 이 사건 분양계획서에서는 전체 객실 1,265실 중 968실을 3차로 나누어 1차 2008. 8. 22., 2차 2008. 11. 1., 3차 2009. 3. 1. 순차적으로 분양하는 것으로 계획되어 있었다(그중 2차 및 3차 분양은 분양보증보험 방식으로 진행하기로 계획한 것으로 보인다). 그런데 2008. 9. 미국 투자은행 리먼브라더스의 파산에서 시작된 세계적인 금융위기가 세계적인 실물경기 침체로 확산되었고, 국내에서는 이에 더하여 사상 최대의 가계부채와 낮은 개인 저축률로 인하여 미분양 부동산이 증가하였으며, 자금시장이 경색되면서 부동산공급업체들의 신규 사업이 지연되고 대부분의 분양 일정이 연기되는 상황이 발생하였다. 더욱이 이 사건 콘도는 부동산 경기변동에 더 민감하게 반응하는 휴양시설이었다.

② 이러한 부동산 분양시장의 경기 악화로 인한 상황을 파악하기 위하여 이 사건 콘도에 대한 정식 분양에 앞서 2008. 9.부터 사전청약이 실시되었다. 피고 측이 약 3개월 이상 실시한 이 사건 사전청약의 청약률은 총 1,265실 중 118실인 약 9.33%(968실을 기준으로 약 12.2%)로서 수금된 사전청약대금은 전체 공사대금의 0.71%에 불과한 26억 5,600만 원에 그쳤다. 그런데 위 118실 중 적어도 10실 이상은 피고 측 직원이 청약자인 것으로 확인되었고, 위 118실 중 10실의 경우 원고가 이 사건 공사를 중단하기 전에 이미 사전청약신청이 철회되었다.

③ 이 사건 사전청약은 청약자들이 피고에게 약 2,500,000원 내지 30,000,000원의 사전청약금을 입금하고 이 사건 콘도 분양에 관한 사전청약신청서를 제출하는 방식으로 이루어지고, 사전청약신청서에서 '분양계약체결 요청 후 7일 이내에 분양계약에 응하지 않을시, 사전청약금이 피고에게 귀속되는 것'으로 정하여져 있는데, 피고는 2008. 9.경 이 사건 사전청약을 실시하고 2008. 10.경부터 청약자들로부터 사전청약금을 지급받고도 2008. 12. 말경 원고가 이 사건 공사를 중단할 때까지 청약자들에게 본계약으로의 전환을 통보하는 등 분양계약에 나아가지 않았다. 또한 원고가 이 사건 공사를 중단하기 전인 2008. 12. 29.경까지 사전청약신청이 철회된 10실에 대한 사전청약금을 청약자들에게 반환하여 주었고, 2012. 6.경까지 원고의 동의를 얻어 이 사건 사전청약의 청약자들 전원에게 사전청약금 전액을 반환하였다.

④ 원고가 2008. 12. 말경 이 사건 공사를 중단하자, 피고는 2009. 2. 16. 및 2009. 2. 19. 원고에게 각 내용증명을 보내어 원고의 이 사건 공사의 중단에 대하여 항의하면서, ㉠ 모델하우스의 건립, ㉡ 분양홍보비 지출을 위한 사업비 집행, ㉢ 분양수입금 관리통장의 개설, ㉣ 이 사건 공사의 재개 등을 요구하였다. 이에 대해 원고는 2009. 4. 2. 피고에게 '현재의 어려운 경제여건과 분양시장을 고려 심사숙고한 결과 공사기간 연장이 최선책이라고 판단되고, 2009. 9.까지 공사휴지(한시적 중단)가 불가피한 상황이다'라는 취지의 문서를 보내어 공사휴지 및 공사기간의 연장을 요청하였다. 피고는 원고의 요청을 받아들여 2009. 4. 9. 파주시에 휴지사유를 '경제여건 및 분양시장의 악화'로 하여 2009. 9. 30.까지 공사를 휴지하고자 한다는 내용의 공사휴지 신청을 하였다. 이 사건 공사 중단 당시 이미 공정률 33.56%에 이르렀고, 원고 주장에 따르면 공사비 약 919억 원을 투입한 상태였으며(기성부분에 대한 공사대금은 117,176,010,238원으로 산정되었다), 피고의 당초 분양계획에 따르면 이 사건 공사 중단시기인 2008. 12.경까지 총 1,265실 중 622실(= 1차 259실 + 2차 363실)에 대하여 분양을 실시한다는 것이었는데 그 무렵 관할관청인 파주시로부터 피고의 위 분양계획에 대한 승인까지 받아둔 상태였으므로, 원고로서는 이 사건 공사에 투입한 공사비 회수와 피고를 위하여 지급보증한 대출금의 상환을 위해서라도 다른 특별한 사정이 없는 한 당연히 이 사건 공사를 계속하였을 것으로 보이는바, 2008. 12. 말경 당시 원고가 주장하는 사유, 즉 이 사건 사전청약을 통해 이 사건 콘도 분양의 실패가 분명해졌다는 사정 외에 달리 원고가 이 사건 공사를 중단할 만한 다른 사정은 확인되지 않는다.

⑤ 이 사건 도급계약상 공사대금은 분양수입금을 재원으로 하여 지급되므로 분양계약률이 저조한 경우 공사대금이 정상적으로 지급될 수 없게 되는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 콘도의 분양을 앞두고 리먼브라더스의 파산으로 인한 세계적인 금융위기가 발생하여 국내 부동산 분양시장의 경기가 악화되었고, 실제로 이 사건 사전청약을 실시한 결과 사전청약률이 매우 저조한 것으로 확인되었으며, 피고도 사전청약을 본계약인 분양계약으로 전환하지 않은 채 원고의 공사휴지 요청을 받아들인 다음, 관할 관청에 '경제여건 및 분양시장의 악화'를 이유로 공사휴지 신청을 하였는바, 그 무렵 원고로서는 이 사건 공사를 완료하더라도 피고로부터 이 사건 도급계약상 반대급부인 공사대금을 지급받을 수 없을지 모르는 현저한 사유가 발생한 것으로 볼 수 있고, 원고로 하여금 이 사건 공사를 계속 수행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하는 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고로서는 불안의 항변권에 기하여 이 사건 공사를 중단할 수 있었다고 할 것이다.

이에 대해 피고는, 2008. 6.경을 기준으로 이 사건 사업부지의 시가가 약 1,590억 원, 이 사건 콘도의 가치가 약 3,491억 원으로 각 평가되었고, 원고는 이 사건 사업부지에 관하여 채권최고액 약 1,413억 원의 근저당권을 보유함과 아울러 파주시 ◇◇면 ☆☆리 (지번 4 생략) 토지에 관하여 2,210억 원의 우선수익권을 보유하고 있었으며, 이는 원고의 당시 기성공사대금 약 1,171억 원을 훨씬 초과하는바, 원고로서는 이 사건 공사대금에 관한 담보를 확보하고 있었거나 담보를 제공받을 것이 예정되어 있었을 뿐 피고의 공사대금 지급의무의 이행이 현저히 곤란한 사유가 존재한다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고가 이 사건 공사를 중단할 당시 약 1,171억 원의 기성공사대금채권을 가지는 외에도 약 3,049억 원의 대출금 채무를 연대보증하고, 피고에게 약 49억 원을 대여하여 합계 약 4,269억 원(= 1,171억 원 + 3,049억 원 + 49억 원)을 부담할 수 있는 상황이었는바, 피고 주장의 근저당권 채권최고액 및 우선수익권의 합계액은 약 3,623억 원(= 1,413억 원 + 2,210억 원)에 불과하고, 원고 주장의 이 사건 콘도의 가치는 정상적인 분양을 전제로 산정된 것으로서, 분양이 저조한 경우에는 그 가치가 상당히 하락할 것으로 보이는 점[참고로, 제1심 감정인 소외 8은 가격시점 및 산정방법에 따라 이 사건 콘도가 100% 분양되었을 경우의 총 수익을 약 8,321억 원 내지 약 9,913억 원으로 추산한 바 있는데(2023. 7. 4.자 감정서 48면, 2024. 5. 27.자 감정서 161면 참조), 이 사건 약정 공사대금과 위 대출금 및 대여금을 모두 합하면 약 7,222억 원(= 4,124억 원 + 3,049억 원 + 49억 원)에 이르는바, 일응 위 감정결과를 토대로 총 수익이 분양계약률에 비례하는 것으로 가정하여 개략적으로 산정하면, 약 86%(= 7,222억 원/8,321억 원 × 100) 내지 약 72%(= 7,222억원/9,913억 원 × 100)의 분양계약률이 달성되어야 위 비용을 모두 회수할 수 있게 된다] 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

⑥ 피고는 이 사건 공사의 휴지기간이 종료되기 직전인 2009. 9. 16.부터 원고에게 이 사건 공사의 재개, 모델하우스 건립 등을 통한 분양개시에 협조를 요구하는 내용의 공문을 반복하여 보내었으나, 원고는 이 사건 공사를 재개하지 않았고, 피고도 분양을 개시하지 않았다. 피고가 분양 개시를 위하여 원고에게 요구한 주요 사항인 ㉠ 모델하우스의 건립, ㉡ 분양홍보비 지출을 위한 사업비 집행, ㉢ 분양수입금 관리통장의 개설, ㉣ 이 사건 공사의 재개에 관하여 차례로 살펴본다.

㉮ 우선, 모델하우스의 건립, 분양홍보비 지출을 위한 사업비 집행에 관하여 본다. 원고는 이 사건 콘도의 분양을 지원하기 위하여 ㉠ 2008. 7. 30., 2008. 11. 3. 및 2009. 3. 18. 3회에 걸쳐 약 33억 원의 분양보증수수료를 집행하였고, ㉡ 2008. 11. 10. 청약 관련 물품구입비로 52,816,610원을 집행하였으며, ㉢ 2009. 1. 12. 현장홍보관 인테리어 및 외장공사비 99,000,000원, 현장홍보관 내 디스플레이 비용 6,792,500원, 2009. 4. 2. 사전청약 카탈로그 제작비 23,100,000원 및 53,900,000원, 현장홍보관 내 사인 공사비 17,270,000원 등을 집행하였고, ㉣ 직접 모델하우스 부지를 물색하여 2010. 1. 28.경 행정재산인 서울 서초구 ▶▶동 (지번 5 생략) 부지를 낙찰받고, 2010. 3. 17.경 모델하우스 설치 및 홍보에 필요한 예산으로 50억 원을 배정한 다음, 인근 주민들을 설득하는 업무를 진행하면서 2010. 6. 7.경 모델하우스 건립을 위한 가설건축물 축조신고를 하였으며, 이와 별도로 2010. 4. 13.경 ♠♠♠ 모델하우스 건립공사에 관한 하도급계약을 체결한 다음 2010. 6.경 위 모델하우스의 건립을 완료하기도 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 원고가 모델하우스의 건립 및 분양홍보비 지출을 위한 사업비 집행에 관하여 상당한 정도로 협조한 것으로 보인다.

㉯ 다음으로, 분양수입금 관리통장의 개설에 관하여 본다. 피고는 이 사건 사전청약을 실시하는 과정에서 피고 명의의 사전청약금 관리 통장을 이용하되, 제3자와 에스크로 계약을 체결하여 사전청약금을 수령ㆍ관리하면서, 사전청약금을 인출하는 경우 미리 원고의 사전 동의를 받는 방식으로 업무를 진행하였다. 비록 원고가 분양수입금 관리통장의 개설에 협조하지는 않았으나, 이러한 사정이 피고가 분양을 개시하지 못한 직접적인 원인에 해당하는 것으로 보기는 어렵다. 한편으로 이 사건 사업부지에 관하여 부동산처분신탁계약이 체결되어 2006. 2. 24. 주식회사 ♥♥부동산신탁에 신탁되었다가 2008. 7. 24. 피고에게 신탁재산의 귀속을 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌는데(피고가 분양 승인을 받기 위해서 사업부지의 소유권을 일시적으로 확보할 필요가 있었던 것으로 보인다), 그 직전인 2008. 7. 22. 원고가 피고에게 '금번 분양승인 신청과 동시에 지체없이 피고와 이미 합의된 관리형 토지신탁계약을 체결하여 사업주체 변경을 통한 분양승인 변경을 이행해야 한다'는 내용이 담긴 공문을 보냈고, 사전청약신청서에도 '분양계약 체결시 분양자(시행자)가 신탁사로 변경될 수 있음'이라고 기재되어 있다. 또한 피고는 2008. 11. 25. 원고에게 교대 모델하우스 부지의 매각을 통한 대출금 상환 계획을 알리면서 2009년 상반기 분양계약 체결 전 원고와의 합의를 통해 관리형 토지신탁으로 전환할 예정임을 알리기도 하였다. 만일 피고가 이 사건 사업부지에 대한 관리형 토지신탁에 협조하였다면, 신탁회사 명의의 분양수입금 관리 통장이 개설됨으로써 분양수입금이 관리될 수도 있었을 것으로 보인다.

㉰ 마지막으로, 이 사건 공사의 재개에 관하여 본다. 이 사건 공사가 중단된 상태에서 분양을 개시하는 경우 분양 홍보 및 수분양자 모집에 어려움이 있는 등 정상적인 분양 업무를 수행하는 것이 쉽지 않을 것으로 보이기는 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 도급계약의 해석상 피고의 주장과 같은 내용의 원고의 책임준공의무에 관한 증명이 부족하고, 그에 따라 원고의 이 사건 공사의 중단이 불안의 항변권에 기한 것으로서 정당하며, 2009. 9. 이후에도 상당한 기간 부동산 분양시장의 경기가 회복되지 않은 것으로 보이는 이상, 피고로서는 분양 홍보 등의 어려움 등을 감수하고 이 사건 공사가 중단된 상태에서 분양을 개시하거나 원고의 연대보증 없이 자체적으로 분양기간 동안의 공사 진행에 필요한 자금을 조달하는 등 원고의 공사대금 미지급에 관한 불안을 해소하는 방안을 수립하여야 하며, 이러한 조치가 지연됨으로 인하여 사업비용의 추가 지출 등에 따라 사업성이 악화되어 분양이 더 어려워지게 되더라도 이를 감수할 수밖에 없는 것으로 보인다. 피고도 이 사건 공사가 중단된 상태에서 분양을 개시하는 경우 분양계약률이 저조할 것을 우려하여 분양을 개시하지 못한 것으로 보이고, 원고를 승계할 대체 시공사를 선정하지도 못한 것으로 보이는데, 이러한 사정도 부동산 분양시장의 경기가 회복되지 않은 사정을 뒷받침하는 것으로 보이며, 피고가 제출한 자료만으로는 위 인정을 뒤집기 어렵다.

⑦ 한편 원고와 피고는 2015년경 이 사건 콘도를 투자이민제 지구로 지정하고 해외 투자자들을 모집하여 이 사건 사업을 재개하는 방안을 추진하였으나 대중 관계의 악화 등으로 인하여 해외 투자자들과의 협의가 지연되었고, 2018년경부터 '공사중단 장기방치 건축물 정비계획'에 따른 지원을 받아 공사를 재개하는 방안을 추진하였다. 아울러 2018년 대중 관계가 개선되자 해외 투자자들을 다시 유치하는 방안도 추진하였고, 그에 따라 2019년 46개 기업과 투자의향에 관한 협의를 진행하기도 하였으나, 실제 투자를 유치하지는 못하였다. 이후 별도 법인 설립 후 자산 매각을 통한 정산 방안이 논의되었으나, 그 매각대금으로 상환할 비용에 관한 합의가 이루어지지 아니하여 최종적으로 협상이 결렬되었다. 이와 같은 이 사건 공사의 중단 이후의 진행 경과에 비추어 보더라도, 원고의 이 사건 공사의 중단에 관한 불안의 항변권의 기초가 되는 사정이 지속된 것으로 보일 뿐, 이 사건 공사의 중단이 원고의 귀책사유로 인한 것으로 채무불이행에 해당한다고 보기 어렵다.

⑧ 또한 이 사건 도급계약에서 공사대금 지급시기를 '분양대금 납일일정'과 연동하여 정하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 공사의 단순 수급인으로서 피고의 공사대금 지급 여부 등과 관계없이 책임준공의무를 부담한다고 볼 수 없는 점, 원고는 이 사건 공사 중단 시점까지 이미 고액의 공사비를 지출한 점, 위 부관을 조건으로 해석할 경우 이 사건 콘도에 대한 분양 실패로 인한 집행 공사비에 대한 손해는 전적으로 수급인인 원고가 부담하게 되어 불합리한 점 등을 고려하면, 이 사건 도급계약상 공사대금의 지급시기에 대한 약정은 '조건'이 아닌 '불확정기한'을 정한 것에 해당하여 '최초 분양계약 체결'이라는 사실이 합리적인 기간 내에 발생하지 아니할 것이 확정된 때에는 공사대금채권의 변제기가 도래한다고 봄이 상당하다.』

○ 26면 11, 12행의 "묵시적으로 동의한 것이라고 주장하나"를 "사후적, 묵시적으로 동의한 경우에 해당하거나 원고가 장기간 이의를 제기하지 않고 이 사건 사업의 재개 방안에 관하여 협의한 이상, 해지ㆍ해제권이 실효되었다는 취지로도 주장하나"로 고친다.

○ 27면 1, 2행의 "정한 점" 다음에 ", ④ 원고가 피고와 함께 이 사건 콘도에 관한 '투자이민제 지구' 지정을 통한 해외 투자자 모집 방안, '공사중단 장기방치 건축물 정비계획'에 따른 공사 재개 방안 등을 추진하는 등 이 사건 사업의 재개 방안을 논의하였으나, 원고로서는 위와 같은 재개 방안을 논의하기 위하여 이 사건 근저당권 설정으로 인한 계약 해제ㆍ해지권의 행사를 잠정적으로 유보한 것으로 보일 뿐이고 이러한 사정으로 인하여 피고의 입장에서 원고가 위 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 되었다고 보기 어려우며, 위와 같은 공사 재개 방안이 최종적으로 결렬된 직후 원고가 계약 해제ㆍ해지권을 행사하였다고 하여 신의칙에 위반된다고 보기 어려운 점"을 추가한다.

5. 본소 청구에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 중 해당 부분(27면 7행 내지 44면 14행)의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 27면 15행부터 28면 5행의 "것이다."까지 부분을 아래와 같이 고친다.

『나) 이에 대하여 피고는 제1심에서 이 사건 도급계약에서 공사대금의 지급시기를 '최초 분양계약 체결 후 계약금 내지 중도금 등의 지급시기'와 연동하여 정하였으므로 이는 공사대금채권 발생의 정지조건이고, 원고가 자의적으로 이 사건 공사를 중단함으로써 이 사건 사업이 중단되어 이 사건 콘도에 대한 분양 또한 불가능해졌으므로, 원고의 공사대금채권은 정지조건 미성취로 발생조차 하지 않았다고 주장하였다[다만, 피고는 이 법원에 이르러 '공사대금채권이 정지조건부 채권이고 그 정지조건이 성취되지 아니하였기에 성립하지 아니한다'는 주장을 철회한 것으로 보인다(피고의 2025. 6. 2.자 준비서면 5, 6면 참조)]. 또한 피고는 원고의 공사대금채권이 불확정기한부 채권이라 하더라도 피고가 단지 사전청약만 진행하였을 뿐 분양에는 착수하지도 못하였는바, 피고의 사전청약 진행만으로 분양계약서 작성이 이루어지지 않는 것이 확정되었다고 볼 수 없으므로, 원고가 이 사건 공사를 중단한 2008. 12. 말경 원고의 공사대금채권의 이행기는 도래하지 않았다고 주장한다(피고의 2023. 3. 14.자 준비서면 4, 5면, 2023. 10. 20. 17:49경 준비서면 2, 4면 등 참조).

이 사건 도급계약에서 공사대금의 지급시기를 '최초 분양계약 체결 후 계약금 내지 중도금 등의 지급시기'와 연동하여 정한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞서 본 바와 같이 공사대금의 지급시기를 '최초 분양계약 체결 후 계약금 내지 중도금 등의 지급시기'와 연동하여 정한 것은 공사대금지급의 조건이 아니라 불확정기한을 정한 것으로 보아야 하므로, '최초 분양계약이 체결되지 않을 것으로 확정된 때'에는 그 이행기가 도래한다고 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고는 이 사건 사업을 재개하여 분양을 추진할 의도로 '투자이민제 지구' 지정을 통한 해외 투자자 모집 방안, '공사중단 장기방치 건축물 정비계획'에 따른 공사 재개 방안(자력 공사재개 지원 방안 포함) 등을 추진하였는바, 이러한 방안이 추진된 기간에는 '최초 분양계약이 체결되지 않을 것으로 확정'되었다고 인정하기 어렵고, 원고가 제출한 자료만으로는 공사 재개를 전제로 한 방안이 종료된 시점을 특정하기 어려우며, 다만 위 재개 방안 등에 관한 협상이 최종적으로 결렬됨에 따라 이 사건 도급계약이 원고에 의하여 해제된 2020. 8. 28.무렵에는 '최초 분양계약 체결'이라는 사실이 발생하지 아니하는 것으로 확정된 것으로 보이므로, 그 무렵 공사대금의 변제기가 도래하였다고 봄이 상당하다.』

○ 29면 10행의 "감정인 소외 9"를 "제1심 감정인(이하 '감정인'이라 한다) 소외 9"로 고친다.

○ 31면 12행 내지 32면 12행을 아래와 같이 고친다.

『(2) 소멸시효의 기산점

㈎ 피고 주장의 요지

원고는 제1심 제12회 변론기일에서 원고의 2023. 9. 4.자 준비서면의 진술 등을 통하여 "이 사건 도급계약상 공사대금채권의 이행기는 불확정기한으로서 이 사건 공사가 중단된 2008. 12. 말경 '최초 분양계약의 체결'이라는 사실이 합리적인 기간 내에 발생하지 않음으로써 그 이행기가 도래하였다"고 진술하였고, 이를 피고가 이익으로 원용하였으므로 소멸시효 기산점이 2008. 12. 말경이라는 사실에 관하여 재판상의 자백이 성립하였다. 따라서 그로부터 3년이 경과한 무렵 원고의 공사대금채권은 시효로 소멸하였다.

㈏ 관련 법리

소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효 기간 계산의 시발점으로서 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용 대상이다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결 등 참조). 소멸시효의 기산점에 대한 입증책임은 시효의 이익을 주장하는 자에게 있다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다13435 판결 등 참조). 그리고 재판상 자백은 변론기일이나 변론준비기일에서 상대방의 주장과 일치하면서 자기에게는 불리한 사실을 진술하는 것을 말한다. 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 준비서면 등이 법원에 제출되어 상대방에게 송달되고 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되면 재판상 자백이 성립한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다229870 판결 등 참조). 당사자가 변론에서 상대방이 주장하기 전에 스스로 자신에게 불이익한 사실을 진술하고 상대방이 이를 명시적으로 원용하거나 그 진술과 일치되는 진술을 하는 경우에도 재판상 자백이 성립한다(대법원 1992. 8. 18. 선고 92다5546 판결, 대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다232752, 232769 판결 등 참조).

㈐ 구체적 판단

살피건대, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 이 사건 도급계약상 공사대금채권의 소멸시효 기산점이 2008. 12. 말경이라는 사실에 관하여 재판상의 자백이 성립하였다고 보기 어렵고, 피고가 제출한 자료들만으로는 원고의 공사대금채권의 이행기가 2008. 12. 말경 도래하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없으므로, 이와 다른 전제에 기초한 피고의 소멸시효 항변은 이유 없다.

① 원고는 제1심 제12회 변론기일에서 원고의 2023. 9. 4.자 준비서면의 진술 등을 통하여 "이 사건 도급계약상 공사대금채권의 이행기는 불확정기한으로서 이 사건 공사가 중단된 2008. 12. 말경 '최초 분양계약의 체결'이라는 사실이 합리적인 기간 내에 발생하지 않음으로써 그 이행기가 도래하였다"고 진술하였고, 또한 원고는 이 사건 공사대금채권에 대한 2009. 1. 1.부터의 지연손해금의 지급을 청구하였다.

이에 대해 피고는 제1심에서, 이 사건 도급계약상 공사대금의 지급시기는 공사대금채권 발생의 정지조건으로서 원고의 이 사건 공사의 중단으로 인하여 원고의 공사대금채권은 정지조건 미성취로 발생하지 않았다고 주장하였고, 아울러 원고의 공사대금채권이 불확정기한부 채권이라 하더라도 분양계약서 작성이 이루어지지 않는 것이 확정되었다고 볼 수 없으므로, 원고가 이 사건 공사를 중단한 2008. 12. 말경 원고의 공사대금채권의 이행기는 도래하지 않았다고 주장함으로써 원고의 주장을 적극 부인하였다. 그러면서 피고는 원고의 위 '2008. 12. 말경 공사대금채권의 이행기가 도래하였다'는 진술을 이익으로 원용하는 방법으로 이를 소멸시효 기산점에 관한 일치 진술로 삼아 소멸시효 항변을 하였다.

② 앞서 본 바와 같이 이 법원은 제1심과 마찬가지로 원고의 공사대금채권 및 그 지연손해금채권의 존재 여부에 관하여 판단함에 있어, 그 이행기 도래 여부에 관한 원고와 피고의 진술이 불일치하여 상호 간에 다툼이 있는 것을 전제로 하여, 원고의 증명 부족을 이유로 원고의 2008. 12. 말경 이행기 도래에 관한 주장을 배척하고, 이 사건 도급계약이 적법하게 해지된 2020. 8. 28.에 이르러서야 원고의 공사대금채권의 이행기가 도래하였다고 판단하였다.

③ 그런데 위와 같이 2020. 8. 28. 비로소 이행기가 도래한 것으로 인정된 원고의 공사대금채권의 소멸 여부에 관하여 판단함에 있어, 피고는 원고의 진술을 이익으로 원용하는 방법으로 '원고의 공사대금채권이 2008. 12. 말경 도래하였다'고 진술하고 있는바, 이는 원고의 공사대금의 지연손해금채권의 존재 여부에 관한 피고의 '원고의 공사대금채권이 2008. 12. 말경 도래하지 않았다'는 진술과 모순될 뿐만 아니라 이미 그 채권의 존재 여부에 관한 판단 단계에서 배척된 원고의 진술을 원용하는 것으로서, 이러한 경우는 원고와 피고 사이에 '소멸시효 기산점으로서의 이행기가 2008. 12. 말경'이라는 사실에 관하여 일치 진술이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 즉 위와 같은 변론의 전체적인 경과 및 취지 등에 비추어 보면, 피고는 원고의 공사대금채권의 이행기가 2008. 12. 말경 도래하였다는 주장을 적극적으로 다툰 것으로 봄이 상당하고[설령 피고의 소송대리인들 중 일부가 단순히 '이 사건 도급계약상의 공사대금 지급시기에 관한 규정이 불확정기한에 해당하는 점'만을 부인하고 '불확정기한에 해당하는 경우에는 그 이행기가 2008. 12. 말경 도래하는 점'을 인정하려는 의도가 있었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고의 다른 소송대리인이 '원고의 공사대금채권이 불확정기한부 채권이라 하더라도 2008. 12. 말경 원고의 공사대금채권의 이행기는 도래하지 않았다'고 진술(이 부분 진술은 제1심 제10회 변론기일에서 피고의 2023. 3. 14.자 준비서면의 진술을 통하여 이루어졌고, 피고가 제1심 제13회 변론기일에서 피고의 2023. 10. 20.자 준비서면의 진술을 통하여 원고의 위 진술을 원용함에 있어서도, 선행 진술인 위 제10회 변론기일에서의 진술을 명시적으로 철회하지 않았으며, 오히려 제13회 변론기일에서는 피고의 다른 2023. 10. 20.자 준비서면의 진술을 통하여 위 제10회 변론기일에서의 진술이 반복되었는바, 피고의 진술의 취지가 '공사대금의 지급시기를 불확정기한으로 보는 경우 그 이행기가 2008. 12. 말경 도래한다는 점을 다툼 없는 사실로 인정한다'는 것으로 볼 수는 없다)한 이상, 피고 진술의 전체적인 취지는 '주위적으로 원고의 공사대금채권의 이행기가 2008. 12. 말경 도래하지 않았고, 예비적으로 원고의 공사대금채권의 이행기가 2008. 12. 말경 도래하였더라도 시효로 소멸하였다'는 것으로 봄이 상당하다. 아울러 원고도 공사대금채권에 대한 2009. 1. 1.부터의 지연손해금을 받기 위하여 그 이행기가 2008. 12. 말경 도래하였다고 진술한 것으로 보일 뿐, 그 이행기가 2008. 12. 말경 도래한 점이 증명되지 아니하여 지연손해금 청구가 인용되지 않는 경우에도 2008. 12. 말경을 공사대금채권의 소멸시효의 기산점으로 보아야 한다는 취지로 진술한 것으로 볼 수 없다], 만일 이러한 경우에도 채권의 존재와 소멸에 관한 판단별로 각자의 주장을 분리하여 재판상의 자백을 인정하게 되면, 원고의 공사대금채권의 존재 여부에 관한 판단에 있어서는 피고가 '자기에게 불리한 사실인 공사대금채권의 이행기가 2008. 12. 말경 도래한 사실'을 부인하면서, 공사대금채권의 소멸 여부에 관한 판단에 있어서는 '원고에게 불리한 사실인 공사대금채권의 이행기가 2008. 12. 말경 도래한 사실'을 인정받을 수 있게 되는 불합리한 결과가 발생한다.

④ 또한 피고는, 원고가 2008. 12. 말경 이 사건 공사를 중단할 당시 불안의 항변권을 취득하였다면, 그 무렵 기성부분에 대한 공사대금채권의 변제기가 도래하였다고 보아야 하므로, 그로부터 3년이 경과한 무렵 원고의 공사대금채권은 시효로 소멸하였다는 취지로 주장한다. 그러나 불안의 항변권에 기한 이행거절의 권능은 어디까지나 자기 채무의 이행을 거절할 권능에 지나지 아니할 뿐 당초에 약정된 변제기를 변경시키거나 변제기의 정함이 없는 채무로 그 성질을 변경시키는 효력을 가지는 것이 아니므로(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결, 대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다215791 판결 등 취지 참조), 원고가 앞서 본 불안의 항변권을 취득함으로써 자기 채무인 공사의무의 이행을 거절할 권능을 취득하였을 뿐, 위와 같은 불안의 항변권으로 인하여 피고의 공사대금채무의 이행기가 변경되지는 않는다. 따라서 이와 다른 전제에 기초한 피고의 위 주장도 받아들이지 않는다.

㈑ 부가적 판단

살피건대, 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다37565 판결 등 참조). 한편 신의성실 또는 권리남용금지 원칙의 적용은 강행규정에 관한 것으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 그 위반 여부를 직권으로 판단할 수 있다(대법원 2023. 5. 11. 선고 2017다35588, 35595 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 불안의 항변권에 기하여 2008. 12. 말경 이 사건 공사를 중단함으로써 자기 채무의 이행을 거절하였으나 그로 인하여 곧바로 피고의 공사대금채무의 이행기가 도래하지는 않고, 이 사건 도급계약에서 정한 바에 따라 '최초 분양계약 체결 후 계약금 내지 중도금의 지급시기'가 도래하거나 '최초 분양계약이 체결되지 않을 것으로 확정된 때'에 비로소 그 이행기가 도래하는 점, 그런데 이 사건 공사 중단 이후에도 부동산 분양시장의 경기 악화가 지속되어 분양이 개시되지 아니함으로써 이 사건 도급계약의 문언에 따른 이행기가 도래하지 아니하였고, 이후 원고와 피고는 이 사건 사업을 재개하고 분양을 개시하기 위하여 모델하우스를 건립하고 분양홍보관이나 분양홍보물 제작 등을 위한 사업비를 집행하는 등의 노력을 지속하여 왔으며, 그 이후에도 '투자이민제 지구' 지정을 통한 해외 투자자 모집 방안, '공사중단 장기방치 건축물 정비계획'에 따른 공사 재개 방안 등을 공동으로 추진하여 왔는바, 이러한 방안들이 지속적으로 추진된 기간에는 '최초 분양계약이 체결되지 않을 것으로 확정'된 것으로 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 원고와 피고로서는 위 공사 재개 방안을 공동으로 추진함에 따라 상대방에 대하여 공사대금채권이나 하자보수에 갈음하는 손해배상채권에 대한 시효중단의 조치가 불필요하다고 여겼을 것으로 보이거나, 적어도 상대방에 대하여 위와 같은 권리를 행사할 수 없는 객관적인 장애사유가 있었다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고가 상대방에 대하여 공사대금채권이나 하자보수에 갈음하는 손해배상채권이 위 공사 재개 방안을 추진하던 도중에 시효로 소멸하였다고 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 봄이 상당하다.』

○ 34면 18행의 "158호증"을 "158, 239 내지 256호증"으로 고친다.

○ 35면 21행의 "사실을"을 "사실, 이후에도 피고는 2023년 및 2024년 귀속 재산세 및 지방교육세, 2021년 내지 2024년 귀속 종합부동산세 및 농어촌특별세를 체납하였고, 앞서 본 바와 같은 파주시, 파주세무서장의 이 사건 사업부지 등의 압류 및 공매예고통지가 발송된 사실, 이에 원고는 피고에게 체납세금의 납부를 촉구하였으나 피고가 이를 납부하지 않자, 2025. 3. 27.부터 2025. 10. 2.까지 피고의 2023년 및 2024년 귀속 체납 재산세 및 지방교육세(가산세 포함) 1,027,897,380원, 2021년 및 2022년 귀속 종합부동산세 및 농어촌특별세(가산세 포함) 3,500,000,000원의 합계 4,527,897,380원(= 1,027,897,380원 + 3,500,000,000원)을 대위변제한 사실을"로 고친다.

○ 36면 6행의 "위 5,494,192,280원"을 "합계 10,022,089,660원(= 2021. 7. 22.~2021. 8. 2. 대위변제한 재산세 및 종합부동산세 등 5,494,192,280원 + 2025. 3. 27.~2025. 10. 2. 대위변제한 재산세 및 종합부동산세 등 4,527,897,380원)"으로 고친다.

○36면 9행의 "352,350,462,968원"을 "356,878,360,348원(= 대여원리금 합계 346,856,270,688원 + 세금 등 대위변제금 합계 10,022,089,660원)"으로 고친다.

○ 38면 14행의 "있다." 다음에 "또한 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는, 이 사건 사업부지의 근저당권자 내지 이 사건 신탁계약상 신탁부동산의 우선수익자로서 민법 제739조에 따른 구상권 내지 민법 제481조에 따른 변제자 대위권을 가진 원고에게 아래 표3.의 순번 13 내지 24번 '대위변제금'란 기재 각 돈에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 '대위변제일'란 기재 각 일자부터 각 '청구일'란 기재 일자(2025. 10. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일)까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다."를 추가한다.

○ 38, 39면의 [표3. 원고의 구상금채권 내역]을 아래와 같이 고친다.

순번대위변제금 및 구상금(원)대위변제일(채권발생일)청구일원고의 변제지위 및 지연손해율비고1106,904,9352010. 10. 22.2020. 8. 28.(이 사건 소장 송달일)수탁보증인의 변제(소송촉진 등에 관한 특례법 연 12%)제1심 별지1.순번 7220,103,013,6982010. 11. 16.상동상동제1심 별지1.순번 83100,000,000,0002010. 12. 8.상동상동제1심 별지1.순번 941,479,452,0552010. 12. 16.상동상동제1심 별지1.순번 10550,000,000,0002011. 12. 12.상동상동제1심 별지1.순번 176100,166,900,0002011. 12. 16.2020. 11. 5.(2020. 10. 21. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일)상동제1심 별지1.순번 18775,000,000,0002020. 9. 8.상동상동제1심 별지1.순번 9582,799,066,7602021. 7. 22.2023. 12. 5.(2023. 12. 4. 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일)이 사건 신탁계약상 수익자로서 이해관계 있는 제3자의 변제(이 사건 신탁계약상연 18%)제1심 별지1.순번 9691,897,411,9102021. 7. 30.상동이 사건 사업부지의 근저당권자로서 이해관계 있는 제3자의 변제제1심 별지1.순번 97103,038,1602021. 7. 30.상동이 사건 신탁계약상 수익자로서 이해관계 있는 제3자의 변제(이 사건 신탁계약상연 18%)제1심 별지1.순번 9811499,986,0002021. 8. 2.상동상동제1심 별지1.순번 9912294,689,4502021. 8. 2.상동이 사건 사업부지의 근저당권자로서 이해관계 있는 제3자의 변제제1심별지1.순번 10013600,000,0002025. 3. 27.2025. 10. 21.(2025. 10. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일)이 사건 사업부지의 근저당권자로서 이해관계 있는 제3자의 변제 내지 이 사건 신탁계약상 수익자로서 이해관계 있는 제3자의 변제(위 연 18%의 범위 내에서 원고가 구하는 이율)별지1.순번 114300,000,0002025. 4. 24.상동상동별지1.순번 215300,000,0002025. 5. 20.상동상동별지1.순번 316300,000,0002025. 6. 20.상동상동별지1.순번 417300,000,0002025. 7. 17.상동상동별지1.순번 518500,000,0002025. 7. 31.상동상동별지1.순번 619300,000,0002025. 8. 20.상동상동별지1.순번 720100,000,0002025. 8. 20.상동상동별지1.순번 821300,000,0002025. 9. 22.상동상동별지1.순번 922100,000,0002025. 9. 22.상동상동별지1.순번 10231,100,000,0002025. 10. 2.상동상동별지1.순번 1124327,897,3802025. 10. 2.상동상동별지1.순번 12합계356,878,360,348????

○ 40면 9행의 "어려운 점" 다음에 ", ③ 이 사건 도급계약 제16조에서는 '피고는 금융기관 대출금을 착공월로부터 28개월 내에 분할하여 상환하기로 하되, 피고, 원고, 금융기관이 분양계약률을 고려하여 상환기간 및 분할 상환금액을 협의하여 적의 조정할 수 있다'고 규정하고 있으나, 위 규정만으로는 원고가 피고에 대하여 위와 같은 협의를 진행할 의무를 부담한다거나 금융기관이 피고, 원고에 대하여 상환기간이나 상환금액을 조정할 의무를 부담한다고 인정하기는 어렵고, 위와 같은 협의는 피고, 원고, 금융기관 3자 사이에서 이루어져야 하는데, 연대보증인인 원고는 금융기관들로부터 기한이익상실과 대위변제청구를 통보받자(갑 제9호증 등), 이를 피고에게 알리고 대출금을 대위변제한 다음 다시 그 대위변제 사실을 피고에게 알린 반면, 그 과정에서 피고가 금융기관들에 대하여 상환기간이나 상환금액에 관한 협의를 요청하지 않은 것으로 보이는바, 당시 이 사건 사업에 관한 분양이 진행되지 않은 이상, 금융기관들과 사이에 분양계약률을 고려한 상환기간이나 상환금액에 관한 협의의 가능성이 있었던 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고 스스로도 위와 같은 협의를 진행하지 않은 이상, 원고가 위와 같은 협의를 진행하지 않은 것이 민법 제441조 제1항에서 정한 대위변제에 관한 과실이 있는 경우에 해당한다고 보기는 어려운 점"을 추가한다.

○ 41면 21행의 "갑 제22호증의 1을 "갑 제22호증"으로 고친다.

○ 43면 3행 내지 6행을 "따라서 피고는 원고에게 (1) 제1심 별지1. 순번 7 내지 10, 17, 18, 95 내지 101의 '금액'란 기재 각 구상금 내지 상계 후 잔액 및 이에 대하여 각 차수기간별 '기산일'란 기재 각 일자부터 '종료일'란 기재 각 일자까지 해당 차수기간별 '이율'란 기재 각 연 이율로 계산한 돈을 법정이자 내지 지연손해금으로 지급할 의무가 있고, (2) 별지1. 순번 1 내지 12의 '금액'란 기재 각 구상금 및 이에 대하여 각 차수기간별 '기산일'란 기재 각 일자부터 '종료일'란 기재 각 일자까지 해당 차수기간별 '이율'란 기재 각 이율로 계산한 돈을 법정이자 내지 지연손해금으로 지급할 의무가 있다."로 고친다.

○ 43면 9행, 13행, 44면 11행의 각 "별지1."을 "제1심 별지1."로 고친다.

6. 반소 청구에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 중 해당 부분(44면 16행 내지 58면 17행)의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 51면 12행 내지 53면 5행을 "원고는, 이 사건 하자감정결과에서 산정된 공사재개비용 중 당초 이 사건 공사 현장에 설치된 바 없어 이 사건 기성금 산정시에도 미시공 부분으로 평가되어 제외되었음에도 공사재개비용 산정시 '재설치비용' 명목으로 포함된 부분은 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 제외되어야 한다고 주장하고, 피고도 이 법원에 이르러 종전 주장을 철회하고 '아래 표4. 기재 미시공 부분의 공사재개비용 합계 8,666,805,515원이 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 제외되어야 하는 점'에 관하여 다투지 않고 있으므로, 이를 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 제외하기로 한다."로 고친다.

○ 53면 6행의 "정기안전검검"을 "정기안전점검"으로 고친다.

○ 54면 4행 내지 55면 10행을 아래와 같이 고친다.

『㈅ 마감자재의 가격상승으로 인한 추가 비용, 하자보수이행증권 발급비용

원고는, 이 사건 하자감정결과 중 마감자재의 가격상승으로 인한 추가 비용, 하자보수이행증권 발급비용이 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 제외되어야 한다고 주장하고, 피고도 이 법원에 이르러 종전 주장을 철회하고 '위 각 비용이 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 제외되어야 하는 점'에 관하여 다투지 않고 있으므로, 이를 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 제외하기로 한다.』

○ 57면 12행의 "없다" 다음에 "(부가적으로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고의 이 부분 소멸시효 항변은 신의칙에 위배되어 허용되지 않는다고 봄이 상당하다)"를 추가한다.

○ 58면 5행의 "지체상금청구 및 사업시행이익 등의 손해배상청구"를 "지체상금청구, 제3자 수급인 계약시 차액 상당의 손해배상청구 및 사업시행이익 등의 손해배상청구"로 고친다.

7. 결론

그렇다면 원고의 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 본소 청구와 피고의 주위적 및 예비적 반소 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 본소 및 반소에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 이 법원에서 확장한 원고의 본소 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.

[별지3. 목록(미등기건물) 생략]

판사 박해빈(재판장) 권순민 이경훈