근저당권의 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효이므로 근저당권설정등기의 말소등기를 이행하여야 함.

근저당권의 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효이므로 근저당권설정등기의 말소등기를 이행하여야 함.

사 건 2024가단68337 근저당권말소

원 고 대한민국

피 고 1. 김AA

2. 김BB

3. 정AA

변 론 종 결 2026. 5. 29.

판 결 선 고 2026. 7. 10.

주 문

1. ○○시 ○○동 ○○-1 전 555㎡에 관하여 오AA에게,

가. 피고 김AA, 김BB는 ○○지방법원 ○○지원 2007. 6. 28. 접수 제28745호로 마친 근저당권설정등기의,

나. 피고 정AA은 ○○지방법원 ○○지원 2012. 8. 27. 접수 제35941호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 기초사실

가. 오AA 소유의 ○○시 ○○동 ○○-1 전 555㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, ① 피고 김AA, 김BB는 ○○지방법원 ○○지원 2007. 6. 28. 접수 제28745호로 채무자 오AA, 채권최고액 2,500만 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘제1근저당권’라 한다)를, ② 피고 정AA은 ○○지방법원 ○○지원 2012. 8. 27. 접수 제35941호로 채무자 오AA, 채권최고액 8,000만 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘제2근저당권’라 하고, 제1근저당권과 통틀어 ‘이 사건 각 근저당권’이라 한다)를 각 마쳤다.

나. 한편, 원고는 오AA에 대하여 2024. 8. 기준 합계 43,355,470원 상당의 조세채권을 가지고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 김AA, 김BB에 대한 청구에 관한 판단

가. 청구의 표시

제1근저당권은 근저당권 설정일로부터 10년이 경과하였으므로 피담보채무가 시효로 소멸하였다. 원고는 오AA의 채권자로서 무자력인 오AA을 대위하여 위 피고들에대하여 제1근저당권설정등기의 말소를 구한다.

나. 적용법조

자백간주 판결( 민사소송법 제208조 제3항 제2호 )

3. 피고 정AA에 대한 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

제2근저당권은 피담보채무가 존재하지 않아 무효이거나, 피담보채무가 존재한다 하더라도 이미 시효로 소멸하였으므로 말소되어야 한다. 원고는 오AA의 채권자로서 오AA을 대위하여 제2근저당권설정등기의 말소를 구한다.

2) 피고 정AA의 주장

피고 정AA은 2012. 8. 24.경 아들 오AA에게 사업자금으로 8,000만 원을 대여하여 주면서 제2근저당권설정등기를 마쳤다.

나. 판단

1) 피보전채권 및 보전의 필요성에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 원고는 오AA에 대하여 조세채권을 가지고 있고, 오AA이 무자력 상태에 있다는 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 보이므로 원고의 채권자대위권 행사의 보전의 필요성도 인정된다.

2) 피대위채권에 관한 판단

가) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서( 민법 제357조 제1항 ), 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다( 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조).

나) 을다 제1호증의 기재에 의하면, 오AA이 2012. 8. 24. 피고 정AA에 대하여 8,000만 원을 차용한다는 내용의 차용증서를 작성·교부한 사실은 인정된다.

그러나 갑 제2, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 제2근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 오AA과 피고 정AA은 모자 지간으로 특수한 인적관계에 있다.

② 차용금 8,000만 원에 관한 금융거래내역이 존재하지 않고, 피고 정AA은 오AA에게 식당을 운영하면서 가지고 있던 8,000만 원을 현금으로 교부하였다고 주장하나 금원의 규모에 비추어 위 주장을 쉽게 믿기는 어렵다.

③ 제2근저당권의 공동담보인 오AA 소유의 ○○시 ○○동 561-1, 562-3, 산228-1 토지 중 각 1/3 지분에 관하여 피고 정AA의 경매신청으로 인하여 임의경매절차가 개시되었다. 위 경매절차에서 ○○시 ○○동 561-1, 562-3 중 각 1/3 지분은 오AA의 동생 오BB에게, ○○시 ○○동 산228-1 중 1/3 지분은 피고 정AA의 조카 김CC에게 각 경락되었고, 피고 정AA은 근저당권자로서 7,500만 원가량을 배당받은 것으로 보이는데, 피고 정AA의 주장에 의하더라도 오AA의 오BB, 피고 김AA(김CC과 자매지간이다)에 대한 채무 변제를 위해 경매절차를 이용하여 토지를 이전하였다는 것으로 피고 정AA은 실질적으로 근저당권자로서의 권리를 행사하지 않은 것으로 보인다.

다. 소결

따라서 피고 정AA은 원고의 채권자대위 청구에 따라 오AA에게 제2근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다(제2근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효라는 원고의 주장을 받아들이므로 피담보채무의 시효 소멸 주장에 관하여는 나아가 판단하지 않는다).

4. 결론

원고의 피고들에 대한 청구를 모두 인용한다.