가등기말소

이 사건 매매예약은 2018. 10. 1. 별도의 매매예약완결 의사표시 없이 매매예약이 완결된 것으로 간주되어 매매의 효력이 생기고, 따라서 매매예약완결권이 10년의 제척기간 경과로 인하여 소멸할 여지가 없다.

주 문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송 총비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고는 AAA에게, 별지 목록 제1, 2, 6, 7항 기재 각 부동산에 관하여 OO지방법원 OO등기소 2013. 10. 4. 접수 제16767호로 마친 소유권이전청구권가등기의, 별지목록 제3, 4항 기재 각 부동산 중 1,090/1,815 지분에 관하여 OO지방법원 OO등기소 2013. 10. 4. 접수 제16768호로 마친 지분전부이전청구권가등기의, 별지 목록 제5항 기재 부동산 중 912/2,314 지분에 관하여 OO지방법원 OO등기소 2013. 10. 4. 접수 제16769호로 마친 지분전부이전청구권가등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 유

1. 기초사실

가. AAA은 주식회사 ***개발(이하 ‘***개발’이라 하다)의 대표자로, ***개발의 발행주식 총액의 694/1,000을 소유하고 있어 ***개발의 경영을 사실상 지배하는 자이다. AAA은 ***개발의 체납세액 납세의무 성립일 당시 과점주주로서, 국세기본법 제39조 에 따라 2013. 10. 1.부터 발생한 ***개발의 체납에 대한 제2차 납세의무가 부여되었다.

나. 원고는 2013. 11. 6. AAA에 대한 조세채권을 보전하기 위하여 AAA 소유의 별지 목록 기재 각 부동산이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 압류하였다.

다. 이 사건 소 제기일 무렵 기준 AAA의 국세 체납액(가산금 포함)은 11,913,517,990원 상당이었다.

라. 한편, AAA은 원고의 위 압류 이전인 2013. 10. 2. 피고와 이 사건 각 부동산에 관하여 대금을 3억 6,600만 원으로 정하여 매매예약을 체결하였는데(이하 ‘이 사건 매매예약’이라고 한다), 제3조에서 “이 매매예약의 매매완결일자는 2018. 10. 1.로 하며 위 완결일자가 경과하였을 때에는 피고의 매매완결 의사표시가 없어도 당연히 매매가 완결된 것으로 본다.”고 정하였다.

마. 피고는 이 사건 매매예약을 원인으로 이 사건 각 부동산 중 별지 목록 제1, 2, 6, 7항 기재 각 부동산에 관하여 OO지방법원 OO등기소 2013. 10. 4. 접수 제16767호로 소유권이전청구권가등기를, 별지 목록 제3, 4항 기재 각 부동산 중 1,090/1,815 지분에 관하여 OO지방법원 OO등기소 2013. 10. 4. 접수 제16768호로 지분전부이전 청구권가등기를, 별지 목록 제5항 기재 부동산 중 912/2,314 지분에 관하여 OO지방법원 OO등기소 2013. 10. 4. 접수 제16769호로 지분전부이전청구권가등기를 각 경료하였다(이하 ‘이 사건 각 가등기’라 한다).

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장 요지

1) 원고의 주장

피고의 이 사건 매매예약 완결권은 10년의 제척기간 경과로 인하여 소멸하였거나, 피고가 AAA에게 2013. 10. 4. 이 사건 매매예약에서 정한 이 사건 각 부동산의 대금인 3억 6,600만 원을 지급함으로써 매매예약완결권을 행사하였는바, 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 그때로부터 10년이 경과한 시점에 소멸시효 완성으로 인하여 소멸하였다. 따라서 이를 보전하기 위한 이 사건 각 가등기 역시 그 원인이 소멸하여 무효인바, 원고는 AAA의 채권자로서 무자력인 AAA을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 각 가등기의 말소절차의 이행을 구한다.

2) 피고의 주장

이 사건 매매예약 제3조에 의하면 피고가 2018. 10. 1. AAA을 상대로 이 사건 매매예약 완결권을 행사한 것으로 간주되므로, 제척기간 도과 여부는 문제되지 않고 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권 역시 시효가 완성되지 않았다.

나. 판단

1) 채권자대위소송의 적법 여부

채권자대위소송이 적법하기 위해서는 피보전채권이 존재하여야 하고, 피보전채권의 변제기가 도래하여야 한다. 앞서 인정한 바와 같이 원고는 정보문에 대하여 조세채권을 가지고 있고, 위 채권의 변제기가 도래하였음이 분명하다. 또한, 채권자가 채무자를 대위함에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성, 즉 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다 할 것이다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 등 참조).

채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다. 따라서 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐져 있는 경우에는 강제집

행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 그 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정할 때 제외하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거, 갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 앞으로 이 사건 각 가등기가 마쳐져 있으므로, 이 사건 각 부동산은 가등기가 형식적으로 존속하는 부동산으로서 강제집행의 목적에 부합하는 책임재산으로 보기 어려워 AAA의 적극재산 산정에서 제외되는 점, ② 이 사건 각 부동산의 평가금액(면적 × 개

별공시지가) 합계는 173,014,074원인바 위 가액을 AAA의 적극재산에 포함시키더라도 소극재산이 적극재산을 초과하는 것으로 보이는 점, ③ 달리 AAA에게 다른 적극재산이 있다거나, 이 사건 변론종결일까지 자력을 회복하였다는 점을 인정할 증거가 없는 점, ④ 그에 반해 이 사건 소 제기일 무렵 기준 가산금 포함 국세 채납액 합계 11,913,517,990원의 소극재산이 있는 점 등에 비추어 보면, 변론종결일 현재 AAA은 소극재산이 적극재산을 초과하는 무자력 상태에 있다 할 것이다.

결국, 원고의 이 사건 채권자대위소송은 그 요건을 갖추어 적법하다.

2) 제척기간 도과 여부

민법 제564조 가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 2017.

1. 25. 선고 2016다42077 판결 등 참조).

피고와 AAA이 이 사건 매매예약 체결 당시 매매예약 제3조에 의하여 이 사건 매매예약의 예약완결일자를 2018. 10. 1.로 하여 위 완결일자가 경과하였을 때에는 별도의 매매완결 의사표시가 없더라도 당연히 매매가 완결된 것으로 본다고 약정한 사실은 앞서 본 바와 같다.

이 사건 매매예약은 2018. 10. 1. 별도의 매매예약완결 의사표시 없이 매매예약이 완결된 것으로 간주되어 매매의 효력이 생기고, 따라서 매매예약완결권이 10년의 제척기간 경과로 인하여 소멸할 여지가 없다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

3) 소멸시효 완성 여부

이 사건 매매예약은 약정 매매예약완결일인 2018. 10. 1.이 경과함으로써 매매예약완결의 의사표시가 행해진 것으로 간주되고, 그와 동시에 본계약인 매매계약이 성립하였다 할 것이므로, 피고의 이 사건 각 가등기에 기한 소유권이전등기청구권의 소멸시효 기산일은 각 2018. 10. 1.로 보아야 할 것이다.

이에 대하여 원고는, 피고가 대금을 지급한 2013. 10. 4.에 매매예약완결의 의사표시가 있었던 것이므로, 그와 동시에 본계약이 성립하므로 그때부터 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 기산한다고 주장하고, 을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 AAA이 2013. 10. 4. 이 사건 매매예약에서 정한 이 사건 각 부동산의 대금에 해당하는 3억 6,600만 원을 지급받은 사실은 인정된다.

그러나 앞서 든 증거, 을 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알수 있는 다음과 같은 사실, 즉, ① 민법 제564조 에 의하면 매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생기는데, 피고가 2013. 10. 4. 위 대금 3억 6,600만 원을 지급했을 무렵부터 2018. 10. 1.에 이르기까지 AAA에 대하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 등 매매예약완결의 의사표시를 하였다고 볼만한 증거가 없는 점, ② 이 사건 각 가등기는 위와 같이 피고가 3억 6,600만 원을 지급한 날인 2013. 10. 4. 경료되었는바, 피고에게 매매예약 완결의 의사가 있었다면 가등기가 아닌 본등기를 경료하였을 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 매매예약의 내용 중 대금 지급 시 매매완결이 이루어진 것으로 의제된다는 등의 내용은 없고, 당사자 사이에 매매예약만 체결한 상태에서 계약성립에 앞서 미리 대금을 지급하기로 약정하는 것도 얼마든지 가능한 점, ④ 피고는 학교부지로 사용하기 위하여 이 사건 각 토지를 매수한 것이며, 이 사건 매매예약은 교육부의 학교부지 승인처분을 정지조건으로 한 조건부 매매예약이라고 주장하는바, 피고와 AAA이 이 사건 각 부동산에 관하여 본계약이 아닌 매매예약을 체결한 것은 위 학교부지 승인을 받은 후 본계약을 체결하기 위한 의도였음을 추단할 수 있는 점, ⑤ 피고는 2017. 9. 6. 학교부지로의 편입을 위하여 실제로 교육부에 농지취득 인정을 신청한 사실이 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 대금을 지급하였다는 사정만으로 매매예약완결의 의사표시를 하였다고 보거나 본계약이 체결된 것으로 의제할 수 없다.

이 사건 매매예약 제3조에 따라 피고와 AAA 사이의 매매계약이 2018. 10. 1. 적법하게 성립되었음은 앞서 본 바와 같은바, 그때부터 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 발생하여 그 소멸시효가 진행한다.

이 사건 매매예약이 상행위라거나, 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 위 소유권이전등기청구권에 대하여 단기의 소멸시효가 적용된다는 볼만한 사정이 없으므로, 위 소유권이전등기청구권은 10년의 민사 소멸시효가 적용된다. 그런데 2018. 10. 1.로부터 10년이 경과하지 않았으므로, 피고의 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였음을 전제로 한 이 부분 원고의 주장 또한 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.