피고의 대여금 채무는 상사채무로서 5년의 소멸시효 기간이 적용됨

AAAAAA는 상인이고 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는바 피고와 AAAAAA 사이에 발생한 위 대여금 채무는 상사채무로서 5년의 소멸시효 기간이 적용되고, 이미 주채무가 시효소멸 한 이상 BBB가 피고에게 2017. 5. 26.자 채무이행각서를 작성하여 주었다고 하더라도 이 사건 연대보증채무의 소멸시효 완성에 아무런 영향을 미치지 아니함

사 건

2025나20644 근저당권말소

원 고

대한민국

피 고

정○○

변 론 종 결

2026. 5. 27.

판 결 선 고

2026. 7. 8.

주 문

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 피고는 소외 BBB(1956. 3. 25.생)에게 별지 목록 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 TT지방법원 SS지원 UU등기소 제xxx호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송 총비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

주문과 같다.

이 유

1. 기초사실

가. 소외 BBB는 1990.경부터 2006.경까지 주식회사 AAAAAA(이하 ‘AAAAAA’라고 한다)에 근무하였고, AAAAAA는 2006. 12.경 부도 처리되었다.

나. 피고는 2006. 5. 12. BBB에게 96,000,000원을 송금하였고, AAAAAA는 피고에게 2006. 7. 21. 4,000,000원, 2006. 9. 14. 4,000,000원1), 2006. 12. 12. 2,000,000원을 각 송금하였다.

다. BBB는 2007. 1. 3. 피고에게 아래와 같은 내용의 차용증(이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)을 작성ㆍ교부하였다.

<표 생략>

라. 피고와 BBB는 2007. 1. 3. ‘BBB가 300,000,000원의 범위 안에서 피고에 대하여 기왕 현재 부담하고, 또는 장래 부담하게 될 단독 혹은 연대채무나 보증인으로서 기명날인 한 차용금증서 각서 지급증서 등의 채무와 발행배서 보증 인수한 모든 어음채무 및 수표금 상의 채무 또는 상거래로 인하여 생긴 모든 채무를 담보하기로 위하여 근저당권설정계약을 체결한다.’는 내용의 근저당권 설정계약서(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약서’라 한다)를 작성하였다.

마. BBB 소유인 별지 목록 기재 부동산 중 1/2 지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 TT지방법원 SS지원 UU등기소 2007. 1. 4. 접수 제xxx호로 채권최고액 300,000,000원, 채무자 BBB, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 마쳐졌다.

바. 원고는 2023. 12. 21. 기준 BBB에 대하여 95,903,400원의 조세채권을 가지고 있고, BBB의 체납세액을 징수하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 2008. 11. 26. 압류등기를 마쳤다.

사. BBB는 2023. 12. 21. 기준 공시지가 합계 265,867,250원 상당인 이 사건 부동산 이외에 별다른 적극재산이 없었던 반면, 소극재산으로는 원고에 대한 조세채무를 포함하여 624,903,400원이 있었고, 이 사건 변론종결일 현재 소극재산이 적극재산을 초과하는 무자력 상태이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 6, 9, 10호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 당사자 주장의 요지

가. 원고의 주장

이 사건 근저당권설정등기는 피담보채무의 존재가 불분명하고, 피담보채무가 존재한다고 하더라도 이는 상사채무로서 이미 5년의 소멸시효가 완성되었다. 따라서 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 소멸함에 따라 이 사건 근저당권설정등기도 말소되어야 하는데 현재 BBB는 무자력 상태이므로, 원고는 BBB를 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 것을 구한다.

나. 피고 주장의 요지

BBB는 AAAAAA의 부사장으로, 피고가 AAAAAA에 대여한 2억 원에 대하여 연대보증을 하였다. 그런데 AAAAAA가 최종 부도 처리되자 BBB가 연대보증인으로서의 책임을 다하기 위해 피고와 사이에 이 사건 차용증을 작성하여 주채무자로서의 책임을 지기로 한 것이다. 따라서 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무는 BBB의 피고에 대한 2억 원의 민사채무로 10년의 소멸시효 기간이 적용된다.

한편, BBB는 동생인 DDD을 통하여 피고에게 2009.말경까지 채무 일부를, 2014. 10. 23. 14,600,000원을 각 변제하였고, 2017. 5. 26. 피고에게 ‘2016. 12. 20.까지 상환하기로 약속한 채무원금 잔액 8천만 원과 그 동안의 이자를 합하여 2021. 12. 20.까지 상환할 것을 약속하고 각서를 작성합니다.’라는 내용의 채무이행각서를 작성해 주어 채무를 승인하기도 하였다.

따라서 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무는 소멸시효가 완성되지 아니하였다.

3. 이 사건 근저당권설정등기 말소청구에 대한 판단

가. 피보전채권의 존재

위에서 살핀 바와 같이 원고는 BBB에 대하여 95,903,400원의 조세채권을 가지고 있다.

나. 피대위채권의 존재

1) 이 사건 근저당권설정등기 피담보채무의 존재 여부에 관하여

살피건대, 위 기초사실에 변론전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고와 BBB 사이에 작성된 처분문서인 이 사건 차용증과 이 사건 근저당권설정계약서가 존재하는 점, 그에 따라 위 차용증 기재 채권자인 피고에게 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 점 등을 종합하면, 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 이 사건 차용증에 기한 피고의 BBB에 대한 채권으로 봄이 상당하므로 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 존재하지 아니한다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 근저당권설정등기 피담보채무의 성격에 관하여

살피건대, 처분문서인 이 사건 차용증에 ‘위 금액은 ㈜AAAAAA에 차용해준 금액으로 본인(BBB)이 연대보증을 하고 차용하였기에 그 금액을 배상하기 위하여 차용증을 작성합니다.’라고 기재되어 있는 점, BBB가 제출한 사실확인서(을 제5호증)에는‘2006년부터 회사 운영 자금 사정이 더 어려워져서 대표이사를 비롯한 저와 임원들은 각자 지인들에게 돈을 빌려 회사에 입금하였습니다. 오랜 지인이던 CCC님(피고)에게도 2006년 4월부터 12월까지 여러 차례 회사자금으로 사용될 것을 알리고 빌려 제가 CCC님 채권에 대해 연대보증을 서게 된 것입니다.’라고 기재되어 있는 점, AAAAAA는 2006. 12.경 부도처리 되었는바 그 이전까지 자금난에 빠져 있었던 것으로 보이는 점, AAAAAA는 피고에게 2006. 7. 21.부터 2006. 12. 12.까지 사이에 합계 10,000,000원을 송금한 점, BBB가 2006. 5.경 AAAAAA의 부사장으로 재직하였던 점 등을 종합하면, 피고가 AAAAAA에게 2억 원을 대여하였고 BBB는 주채무자인 AAAAAA의 피고에 대한 위 채무에 연대보증을 한 것으로 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무는 BBB의 피고에 대한 연대보증채무(이하 ‘이 사건 연대보증채무’라고 한다)라고 봄이 상당하다.

3) 이 사건 근저당권설정등기 피담보채무의 소멸시효 완성 여부에 관하여

가) 살피건대, AAAAAA는 상인이고 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는바 피고와 AAAAAA 사이에 발생한 위 대여금 채무는 상사채무로서 5년의 소멸시효 기간이 적용된다.

한편, 보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이므로 보증채무와 주채무의 소멸 시효기간은 채무의 성질에 따라 각각 별개로 정해지는바(대법원 2014. 6. 12. 선고 2011다76105 판결 참조), 이 사건 연대보증채무는 BBB가 개인으로서 피고에 대하여 위 AAAAAA의 주채무에 대하여 연대보증을 한 것으로 봄이 타당하므로, 민사채무로서 10년의 소멸시효 기간이 적용된다.

나) AAAAAA의 피고에 대한 주채무의 시효완성 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 차용증 기재에 의하면 차용금 채무의 변제기는 2008. 6. 30.로 기재되어 있는 점, 위 주채무는 상사채무로서 5년의 소멸시효 기간이 적용되는 점, 위 주채무에 대하여 시효중단 사유가 있었다고 인정할 만한 증거가 없는 점 등을 종합하면, AAAAAA의 피고에 대한 주채무는 2008. 6. 30.부터 5년이 경과한 2013. 6. 29. 소멸시효가 완성되었다.

다) 한편, 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸되는바(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결 등 참조), AAAAAA의 피고에 대한 주채무가 2013. 6. 29. 시효로 소멸한 이상, 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무인 이 사건 연대보증채무에 소멸시효 중단 사유가 존재한다고 하더라도 이 사건 연대보증채무 역시 부종성에 따라 2013. 6. 29. 당연히 소멸하였다고 보아야 한다(피고가 제출한 금융계좌 거래내역에는 DDD이 계좌에서 현금으로 인출한 내역이나 피고와의 관계를 알 수 없는 제3자에게 송금한 내역, 14,600,000원 상당의 자기앞수표를 발행한 내역만 확인될 뿐이므로 DDD이 BBB를 대신하여 피고에게 이 사건 연대보증 채무를 변제하였다고 인정하기 부족하고, 위 법리에 따르면 설령 위 변제가 유효하다고 보거나 피고가 BBB에게 2012. 2. 14. 채무 상환요청 최종 통고서를 보냈다고 하더라도 위 주채무의 시효는 중단되지 아니한다. 나아가, 이미 주채무가 시효소멸 한 이상 BBB가 피고에게 2017. 5. 26.자 채무이행각서를 작성하여 주었다고 하더라도 이 사건 연대보증채무의 소멸시효 완성에 아무런 영향을 미치지 아니한다).

라) BBB가 AAAAAA의 피고에 대한 채무를 중첩적으로 인수한 것으로 보더라도, AAAAAA의 피고에 대한 채무는 물론 BBB의 피고에 대한 채무도 시효소멸하였다고 봄이 타당하다.

먼저 AAAAAA의 피고에 대한 채무에 관하여 본다. 민법 제416조 는 어느 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있다고 규정하고 있을 뿐이고 채무승인은 이행청구에는 해당하지 않기 때문에, 어느 연대채무자가 채무를 승인함으로써 그에 대한 시효가 중단되었더라도 그로 인하여 다른 연대채무자에게도 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아닌바(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다234177 판결), 중첩적채무인수인인 BBB가 2009년 말경까지 채무의 일부를 변제하거나 2024. 10. 23. 1,460만 원을 변제하였다거나 2017. 5. 26.자 채무이행각서를 작성함으로써 채무를 승인하여 그에 대한 시효가 중단되었더라도 AAAAAA에게도 시효중단의 효력이 발생하지는 않는다. BBB가 2017. 5. 26.자 채무이행각서를 작성해 줄 때 피고가 중첩적 채무인수인인 BBB에게 이행청구를 하였다고 보아 그로 인한 시효중단의 효력이 AAAAAA에 미친다고 보더라도, 최고는 6개월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의 출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 않으면 시효중단의 효력이 없는바( 민법 제174조 ), 피고가 위 이행청구일로부터 6개월 내에 재판상의 청구 등 민법 제174조 에서 규정된 절차를 속행하였다고 볼 근거가 없으므로, 위 이행청구로 인한 시효중단의 효력은 상실되었다. 그 외에 달리 시효중단을 인정할 근거가 없으므로 AAAAAA의 채무는 시효소멸하였다.

다음으로 BBB의 채무에 관하여 본다. 중첩적채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁 없이 채권자와의 계약으로 채무를 인수하는 것은 매우 드문 일이므로 채무자와 인수인은 원칙적으로 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있고, 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니하여 주관적 공동관계가 없는 경우에는 부진정연대관계에 있는 것으로 보아야 하는바(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다32409 판결), BBB가 AAAAAA의 부사장으로서 위 채무를 연대보증하였다가 AAAAAA의 부도로 이 사건 차용증을 작성하게 된 경위 등에 비추어 보면, BBB와 AAAAAA는 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있다고 봄이 타당하다. 중첩적채무인수에 의하여 인수되는 채무는 기존채무와 내용이 동일하고 인수행위로 인하여 그 채무의 성질 등이 변하는 것은 아니므로, 인수인이 부담하는 인수채무에 대해서는 기존채무와 동일한 소멸시효기간이 적용되므로(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019다209345 판결), BBB의 채무에 대하여도 상사시효기간 5년이 적용된다. 피고의 주장처럼 BBB가 DDD을 통하여 피고에게 2009년 말경까지 채무의 일부를, 2014. 10. 23. 1,460만 원을 각 변제하고 BBB가 2017. 5. 26.자 채무이행각서를 작성ㆍ교부하는 일련의 행위로 자신의 채무를 승인함으로써 시효중단의 효력이 생겼다고 하더라도, 위 2017. 5. 26.자 채무이행각서 작성ㆍ교부 시점으로부터 5년의 상사시효기간이 도과하였음이 역수상 분명하다. 피고의 주장처럼 BBB가 2017. 5. 26.자 채무이행각서에서 ‘2016. 12. 20.까지 상환하기로 약속한 채무원금 잔액 8,000만 원과 그 동안의 이자를 합하여 2021. 12. 20.까지 상환할 것’을 약속하였다고 하더라도, 이는 이 사건 차용증에서 정한 변제기일(2008. 6. 30.)이 도래한 뒤에 채무원리금을 언제까지(2016. 12. 20., 2021. 12. 20.) 변제할 것을 약속하는 각서일 뿐 이로써 BBB와 피고 사이에 중첩적으로 인수한 채무의 변제기를 연기하는 합의가 있었다고 볼 수는 없으므로, 2021. 12. 21.부터 소멸시효기간이 기산되어야 한다는 피고의 주장은 이유 없다. 결국 중첩적으로 인수한 BBB의 채무도 시효소멸하였다.

다. 보전의 필요성

살피건대, BBB는 현재 무자력 상태이므로 BBB의 채권자인 원고가 채권자대위권을 행사하지 않으면 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 존재하고, 원고가 채권자대위권을 행사하는 것이 그러한 위험을 제거하여 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있으며, 원고의 채권자대위권의 행사가 채무자인 BBB의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정도 인정하기 부족하므로 보전의 필요성이 인정된다.

라. 소결론

따라서 무자력 상태인 BBB의 채권자인 원고는 BBB에 대한 채권을 보전하기 위해 BBB를 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 피고는 BBB의 채권자인 원고의 대위청구에 따라 BBB에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 피고에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.