이 사건 대여금은 회수를 전제로 한 대여금에 해당하며 원고에게 최종 귀속된 상여금으로 볼 수 없음

2021. 4.경 이래 이미 원고와 이 사건 법인 사이에 금전대여 의사가 구두나 문자메시지, 금전소비대차계약서 초안 작성 등의 형태로 표출되어 왔고 1인 사원이자 대표이사인 원고와 2인의 이사 중 한 명인 ㅇㅇㅇ 사이에 이 사건 금전거래에 대한 합의가 존재했으며, 이 사건 법무법인 자문을 거치면서 대여의 구체적 내용을 확정 짓고 대여금액을 증액하기도 하였는바, 그 직후인 2022. 8.경 이루어진 이 사건 금전소비대차계약서와 사원총회의사록 작성 경위의 이례성만을 들어 대여의 실질을 부정할 수 없음

주 문

1. 피고가 2024. 3. 5. 원고에 대하여 한 2022년 귀속 종합소득세 ㅇㅇㅇ원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 관련자들의 지위

1) 유한회사 ◊◊◊(이하 ‘이 사건 법인’이라 한다)는 2015. 4. 29. 설립되어 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 사모투자전문회사의 설립, 사모투자전문회사에 대한 투자, 사모투자전문회사의 투자대상회사의 사업 및 경영 관련 컨설팅등을 사업목적으로 하는 법인이다.

2) 원고는 이 사건 법인의 1인 사원이자 2023. 5. 17.까지 대표이사, 이사 등을 역임한 사람이고, ▽▽▽은 2022. 2. 11. 이 사건 법인의 이사로, 2023. 5. 17. 위 법인의 대표이사로 각 취임한 사람이다.

3) 주식회사 □□□(이하 ‘갑’이라 한다)는 2018. 5. 28.경 전기사업법에 따른 ㅇㅇㅇ ㅇㅇㅇㅇ 허가를 받고 2023. 8. 29. 산업통상자원부장관에게 사업 개시를 신고하여 ㅇㅇ군 일대에 ㅇㅇㅇ ㅇㅇㅇ를 운영하는 전기사업자(ㅇㅇㅇㅇ자)인데, 이 사건 법인은 갑에 사전개발용역 또는 경영용역을 제공하고 2022. 6.경 ㅇㅇㅇ억 원의 용역 수수료를 수취하는 내용의 계약을 체결하였다(이하 이 사건 법인 및 갑이 영위하는 위 ㅇㅇㅇ ㅇㅇㅇㅇ업을 ‘이 사건 사업’이라 한다).

나. 원고와 이 사건 법인간 금전거래 및 법인세 신고

1) 이 사건 법인은 2022년 중 아래와 같이 원고에게 합계 ㅇㅇ억 원의 돈을 지급하고(이하 위 돈 및 위 돈의 지급 거래를 ‘이 사건 금전’ 및 ‘이 사건 금전거래’라 하고, 각 순번별 금전거래를 ‘이 사건 제○차 금전거래’라 한다), 2022. 8.경 원고와 사이에 위 금전거래에 관하여 작성 일자를 소급하여 기재한 3건의 금전소비대차계약서를 작성하였다(이하 ‘이 사건 금전소비대차계약서’라 한다).

2) 이 사건 법인은 이 사건 금전거래를 원고에 대한 단기채권(가지급금)으로 계상한 후, 이를 특수관계인에 대한 업무무관가지급금으로 보아 그에 대한 인정이자를 계상하고 이를 익금산입하여 2022 사업연도 법인세 신고를 하였다.

다. 세무조사 및 과세처분 경위 등

1) 감사원은 2022. 10. 17.부터 2023. 2. 10.까지 갑의 태양광 발전사업 등을 포함한 신생에너지 사업 추진실태에 대한 감사를 진행한 후, 2023. 6. 검찰에 수사 의뢰하고 2023. 11. 개별처분을 요구하는 감사결과를 발표하였다.

2) ㅇㅇ지방검찰청은 2023. 12. 14. ㅇㅇㅇㅇ장에게 ㅇㅇ억 원의 이 사건 금전거래 등에 의한 원고의 종합소득세 포탈 혐의에 대하여 고발조치를 요청하였다.

3) ㅇㅇ지방국세청은 2023. 12. 26.부터 2024. 2. 11.까지 원고 및 이 사건 법인의 2022년 과세기간에 대하여 통합세무조사를 실시하여 이 사건 금전이 원고에게 확정적으로 귀속된 소득에 해당함에도 불구하고 원고가 사기 그 밖의 부정한 행위로 그에 대한 소득세를 신고·납부하지 아니하였다고 보아 원고에 대하여 종합소득세를 과세하도록 피고에게 과세자료를 통보하였다.

4) 피고는 이에 따라 2024. 3. 5. 원고에 대하여 종합소득세 합계 ㅇㅇㅇ원(가산세 포함)을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

5) 원고와 이 사건 법인은 2024. 4. 11. 조세심판원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 심판청구를 제기하였으나, 조세심판원은 2025. 3. 18. 원고와 이 사건 법인의 청구를 모두 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 21호증(가지번호가 있는 경우 가지번호를 포함하며, 이하 같다), 을 제1 내지 3, 5, 21, 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 위법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 금전거래는 원고가 이 사건 법인에 상환할 것을 전제로 한 대여금 거래로, 이 사건 법인이 위 대여금의 회수를 포기하였다거나 상환이 당초부터 불가능하였다고 볼 수 없고, 실제 원고는 대여금 일부를 조기 상환하기도 하였다. 이와 달리 이사건 금전이 원고에게 확정적으로 귀속되었다고 보고 상여로 과세한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 이 사건 처분 중 본세 부분이 위법하므로 이를 전제로 한 부정과소신고가산세 부과처분도 위법하다. 설령 이 사건 금전거래를 상여로 본다고 하더라도, 이 사건 금전거래가 이루어진 경위에 비추어 볼 때 ‘부정행위’가 있었다고 할 수 없다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 금전거래가 상여금 지급에 해당하는지 여부

가) 관련 법리

납세의무자가 경제활동을 할 때 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하고(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2018두57452 판결 등 참조), 그것이 과중한 세금의 부담을 회피하기 위한 행위라고 하더라도 가장행위에 해당한다고 볼 특별한 사정이 없는 이상 유효하다고 보아야 하며, 실질과세의 원칙에 의하여 납세의무자의 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 효력을 부인할 수 있으려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어 있어야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010두3961 판결 참조).

나) 구체적 판단

앞서 든 증거, 갑 제8 내지 11, 12, 16 내지 19, 22 내지 25, 28, 31, 32, 35 내지 38, 40, 43 내지 47, 50, 51 내지 62호증, 을 제4, 6 내지 20, 22, 24 내지 29, 31호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 금전거래는 원고와 이 사건 법인 간 금전소비대차계약 따른 것이라 봄이 상당하다.

(1) 이 사건 금전거래의 결정 과정

(가) 이 사건 법인에 대한 투자자인 △△△(이하 ‘을’이라 한다)는 2021. 9. 29. 이 사건 법인과 전략적 제휴 계약(Strategic Alliance Agreement, 이하 ‘을 제휴계약’이라 한다)을 체결하고 이에 기하여 신규사업 참가기회 대가금(consideration)으로 2021. 10. 26. ㅇㅇ억 원, 2022. 1. 28. ㅇㅇㅇ억 원 등 합계 ㅇㅇㅇ억 원을 이 사건 법인에게 지급하였다. 이 사건 금전거래 중 적어도 이 사건 법인이 갑으로부터 사전개발용역비로 ㅇㅇㅇ억 원 가량을 지급받은 시점인 2022. 6. 14. 이전까지 원고에게 지급된 부분의 재원 상당액은 위을 제휴계약에 따른 ㅇㅇㅇ억 원으로 조성되었다.

(나) 이 사건 법인은 원고 1인이 그 지분 전부를 보유하고 있고, 그 설립 후 이 사건 금전거래 당시까지 원고가 대표이사 또는 이사로서 대표자 지위에 있었다. 원고는 2021. 3. 16. ▽▽▽과 사이에 ‘일반파트너’인 ▽▽▽이 2022. 3. 16.부터 이 사건법인에 대한 출자지분 ㅇㅇ좌(지분율 ㅇㅇ%) 매도 또는 신규 발행을 요구할 수 있는 권리(콜옵션)를 갖는 계약을 체결한 바 있고, 2022. 2. 11. ▽▽▽과 사이에 이 사건 법인의 운영과 관련한 제반 사항을 규율하는 파트너십계약을 체결하였으며, 같은 날 ▽▽▽이 이 사건 법인의 이사로 취임하여 법인등기에 기재되었다(이 무렵 이 사건 법인의 등기상 기재된 임원은 원고와 ▽▽▽ 2인뿐이었던 것으로 보인다). 위 파트너십계약은,

① 이 사건 법인의 업무집행은 원칙적으로 이사 전원의 합의에 의하되 합의가 이루어지지 않을 경우 이사 과반수 결의에 의하도록 하고(다만, 가부동수인 경우 대표이사 의결정에 따른다), ② 상여금, 성과급 및 기타 인건비 결정에는 당사자 전원 합의가 요구되며, ③ 성과급 배분에 관하여 대표파트너(원고) ㅇㅇ%, 일반파트너(▽▽▽) ㅇㅇ%로 그 비율을 규정하고 있다. 이 사건 법인의 의사결정 및 재무 운영에 관한 ▽▽▽의 이해관계 및 권한과 함께, 실제 이 사건 금전거래를 포함하여 이 사건 법인의 업무 상당부분이 ◎◎◎의 보고에 따라 ▽▽▽이 결정하여 집행을 지시하는 방식으로 이루어진 것으로 보이는 점 등을 아울러 보면, 이 사건 금전거래 당시 원고가 이 사건 법인의유일 사원 및 대표이사 지위에 있었다고 하더라도 이 사건 법인의 의사결정 기구 전체를 장악하여 전횡할 수 있는 구조나 상황은 아니었던 것으로 보인다.

(다) 이 사건 법인은 이 사건 금전거래 당시 법령이 정한 정식의 소집·결의 절차에 따른 이사회 또는 사원총회 결의를 거치지는 않았다. 그러나 상법 제564조 제3항 은 유한회사의 이사가 감사 또는 사원총회의 승인이 있는 때에 회사와 자기거래를 할수 있도록 규정하고 있고, 주식회사의 총 주식을 한 사람이 소유하는 이른바 1인 회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것이 명백하므로 주주총회 소집절차에 하자가 있거나 주주총회의사록이 작성되지 않았더라도 1인 주주의 의사가 주주총회의 결의내용과 일치한다면 그러한 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있는바(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다241515, 241522 판결, 대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다217513 판결 등 참조), 원고가 유한회사인 이 사건 법인의 유일 사원인 점, 유한회사의 경우 총사원의 동의가 있을 때 사원총회 소집절차를 생략할 수 있고 서면에 의한 사원총회 결의도 가능한 점( 상법 제573조 , 제577조 1항), 앞서 본 바와 같이 이 사건 금전거래는 원고의 요청에 따라 ◎◎◎이 보고하고 이 사건 법인의 다른 이사인 ▽▽▽이 결정하는 방식으로 이루어지고 있어 이 사건 법인의 이사들 간 합의 또는 결의가 이루어졌다고 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 금전거래가 이 사건 법인의 정상적인 의사결정 절차를 전혀 누락한 채 무단으로 이루어졌다고 보기 어렵다.

(2) 이 사건 금전거래 당시 당사자들의 의사

(가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 금전거래는 실무자(직책 ‘이사’)인 ◎◎◎이 재무 관련 의사결정자인 ▽▽▽(직책 ‘부대표’)에게 보고하고 그 결재를 요청하여 승인 받는 방식으로 이루어졌고, 원고와 ▽▽▽과 사이에 이 사건 금전거래 요청, 계약서 작성 등에 대한 논의를 이어간 것으로 보인다. 이 과정에서 원고, ◎◎◎, ▽▽▽ 등 사이에 오간 텔레그램 메시지 및 이메일을 보면, ‘ddd(원고를 지칭하는 표현)께 이체될 단기차입금 ㅇ억 원(2022. 5. 3.)’, ‘ddd 요청 대여 ㅇ억 원(2022. 5. 9.)‘, ‘현재까지 총 4회에 걸쳐서 대여금이 납입(2022. 5. 31.)’, ‘Loan to Shareholder 관련 첨부 금전소비대차계약서를 전달(2022. 6. 8.)’, ‘나 회사에서 ㅇ억 원 추가 대출 좀 부탁해(2022. 6. 21.)’ 등의 표현을 사용하고 있어, 이들 사이에 이 사건 금전거래가 대여에 해당한다는 인식과 양해가 있었던 것으로 보이고, 이는 세무법인 한울(이하 ‘이 사건 세무법인’이라 한다) 등 외부인과 논의 과정에서 나타나는 ‘대표님 대여금 관련한 계약서’, ‘2022년 상반기 대여가 실행완료’, ‘현재 ddd에게 ㅇㅇ억 원 대여금 집행된 상황 등’의 표현에서도 비교적 명확하게 드러나고 있다. 이 같은 금전대여의 의사표현은 이 사건 1차 금전거래가 이루어진 2022. 4. 11.경 전후 시점에서는 확인되지 않고 있으나, 이 사건 2차 금전거래 시점 이후에는 비교적 일관되게 원고 등 관련자들이 이를 금전대여로 인식하는 정황이 확인될 뿐 아니라, 2022. 5. 31.경 이후로 이 사건 1차 금전거래까지 포함하여 원고에 대한 ‘금전대여’의 총 건수 및 총 금액을 집계하고 있던 점도 확인할 수 있다.

(나) 이 사건 금전소비대차계약서가 2022. 8.경 작성되고 날인되기에 앞서, 2022. 5.~6.경 무렵에도 이 사건 금전거래 중 당시까지 이루어진 부분(이 사건 제1 내지 6차 금전거래)에 대하여 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 법인 내에서 계약서가 작성되는 방안이 논의된 바 있다. 즉, ① ◎◎◎은 2022. 5. 31. ▽▽▽에게 자신이 작성한 금전소비대차계약서 초안과 함께 ‘이자율이 확정되면 대여금 및 이자 계산 시트도 작성해서 공유하겠다’는 이메일을 보냈고, 이에 대하여 ▽▽▽은 2022. 6. 8. 이를 수정한 계약서 초안과 함께 ‘기본 이자율 ㅇ%, 연체이자율 ㅇㅇ%, 만기 ㅇ년이다, 지금까지 집행된 금액이 ㅇㅇ억 원이냐’는 회신을 보냈으며, 같은 날 이를 원고에게 ‘Loan toShareholder 관련 첨부 금전소비대차계약서’로 전달하며 이자 및 만기와 함께 이 사건제1 내지 4차 금전거래 합계 ㅇㅇ억 원의 내용을 정리한 메일을 보냈다. ② 이후 ▽▽▽은 2022. 6. 21. 이 사건 제5차 금전거래로 원고에게 ㅇ억 원이 추가 지급될 무렵 ‘예전에 드렸던 계약서를 ㅇㅇ억 원으로, 이자율 ㅇ.ㅇ%(이는 2022. 6. 20. 이 사건 세무법인의 자문에 따라 수정된 이자율로 보인다)로 수정한 버전을 보낸다’는 내용과 함께 이 사건 제1 내지 5차 금전거래 합계 ㅇㅇ억 원의 내용으로 다시 정리한 메일을 보냈다. ③ ▽▽▽은 2022. 6. 23. 원고에게 재차 금전거래 금액을 합계 ㅇㅇ억 원으로 증액한 금전소비대차계약서를 보냈다(이는 2022. 6. 30. 실행된 이 사건 제6차 금전거래 ㅇ억 원을 미리 반영한 것으로 보인다). 한편 ▽▽▽은 ㅇㅇ조사 당시 ‘2022. 6. 8. 당시 작성한 금전소비대차계약서에 날인을 하였으나, 이후 이자율 ㅇ%로 새로 계약을 체결하기 위해 파기 하였다’는 취지로 진술하였는데, 실제 2022. 8.경 이자율 ㅇ%의 이 사건 금전소비대차계약서가 작성된 점에 비추어 ▽▽▽의 진술은 상당히 신빙성이 있을 뿐만 아니라, 적어도 2022. 6.말경까지 이 사건 제1 내지 6차 금전거래를 대여로 보고 이자, 만기 등을확정한 후 처분문서로 작성하고자 했던 당사자들의 의사는 비교적 명확하게 확인된다.

(다) 한편 이 사건 법인은 2022. 6. 22. 법무법인(유한) ◉◉◉(이하 ‘이 사건 법무법인’이라 한다)에게 ‘지배주주 임원(원고를 칭하는 것으로 보인다) 분배’와 관련된 세무자문을 구하였고(이는 그 직전 이미 이루어진 이 사건 세무법인의 자문결과에 대하여 재차 확인을 구하는 취지로, 위 세무법인의 자문결과에는 급여, 상여, 퇴직급여, 배당 등으로 분배하는 내용 외에 원고에게 ‘대여하는 방안’에 대한 언급은 없다), 이 사건 법무법인은 2022. 6. 30. 이 사건 법인에게 ‘기본급여 ㅇ억 원, 정기상여 ㅇ억원, 특별상여 ㅇㅇㅇ억 원의 분배방안’에 대하여 아래와 같은 요지의 자문을 제시하였다(이와 같은 자문과 그에 후속한 2022. 7.경의 자문결과를 아울러 이하 ‘이 사건 법무법인 자문’이라 한다).

○ 과세관청이 ㅇㅇㅇ억 원으로 책정된 총 상여금을 과다하다고 판단하고 이 중 상당 부분을법인세 손금 부인할 가능성이 높은 것으로 판단

○ 상여금이나 배당금으로 소득을 실현하여 최고 세율로 세금을 납부하는 것은 기본적으로 절세측면에서 바람직하지 않음.

○ 단독으로 회사 지분을 보유하고 있다는 점에서 지배주주 임원 입장에서 경제적으로 차이가 없다면, 소득을 실현하지 않고 회사에 자금을 유보하는 것이 우선 소득세 부담을최대한 낮추는 방안이 될 것

○ 이 경우, 필요한 자금은 회사로부터 ① 적정이자율(예: ㅇ%)로 대출을 받거나 ② 무이자로 대출을 받은 후 그에 따라 적절하게 법인세(회사는 ㅇ%로 인정이자를 받은 것으로 간주하여 법인세 납부) 및 소득세(지배주주 임원은 ㅇ%의 이자상당액을 상여로 지급받는 것으로 간주하여 소득세 납부)를 납부하는 방안을 고려

○ 예컨대, 매년 총 보수를 ㅇㅇ억 원씩 ㅇ년간 지급받고, 이와 별도로 ㅇㅇ억 원을 회사로부터 대출받는 경우 예상되는 조세부담은 아래와 같음 (이하 생략)

(라) 이후 이 사건 법무법인은 2022. 7. 6.경부터 7. 29.까지 원고에 대한 분배방법으로 급여, 상여금, 대여금, 배당 등을 조합하고 특히 대여금액을 ㅇ원(2022. 7. 13.경), ㅇㅇ억 원(2022. 7. 13.경), ㅇㅇ억 원(2022. 7. 22.경) 등으로 조정할 경우에 따른 각 비교분석 결과를 이 사건 법인에 제공하였고, 이 과정에서 이 사건 법인은 2022. 7. 22. 원고에게 이 사건 제7차 금전거래로 ㅇㅇ억 원(금전거래 누적액 ㅇㅇ억 원)을 추가로 지급하기도 하였다. 이 같은 경위와 함께, ▽▽▽이 2022. 7. 29. 이 사건 법무법인에 ‘현재 원고에게 ㅇㅇ억 원의 대여금이 집행된 상황’임을 알리며 이 사건 제1 내지 7차 금전거래 집행 내역을 전달한 점, 이 사건 법무법인 자문의 기본 전제가 된 위 2022. 6. 30.자 자문 내용 자체로도 ‘금전대여로 가장하여 상여나 배당을 지급하라’는 취지는 찾기 어렵고 오히려 원고가 향후 이 사건 법인으로부터 일정한 보수를 계속적으로 지급받는 것을 전제로, ‘자금은 가급적 이 사건 법인 내에 유보하되 자금이 필요하면 대여를 받으라’는 취지가 분명해 보이는 점까지 종합하여 보면, 이 사건 법인은 2022. 7. 22.경 이 사건 법무법인 자문 중 ‘대여금 ㅇㅇ억 원을 전제로 한 방안’, 즉 ‘급여 ㅇ억 원, 상여(정기+특별) ㅇㅇ억 원, 대여금 ㅇㅇ억 원, 배당 ㅇㅇ억 원’을 염두에 두고 원고에게 같은 날 추가로 ㅇㅇ억 원을 ‘대여’하는 이 사건 제7차 금전거래(금전거래 누적액 ㅇㅇ억 원)를 행한 것으로 보인다.

(마) 이 사건 법인은 2022. 7. 26. 원고에 대한 배분안으로 ‘급여 ㅇ억 원, 상여(정기+특별) ㅇㅇ억 원, 대여금 ㅇㅇ억 원, 배당 ㅇㅇ억 원’을 최종적으로 확정하여 이 사건 법무법인에게 알리고, 그 후부터 2022. 8. 8.까지 이 사건 법무법인에게 금전소비대차 계약서, 사원총회의사록, 임원보수지급규정 등 이 사건 법인의 거래 및 내부의사결정 등에 관한 제반 문서 작성을 의뢰하는 한편 그 수정에 관한 논의를 이어가면서, 늦어도 2022. 8. 16. 이 사건 법무법인이 제공한 문서 서식 및 초안에 따라 실제 이 사건 금전소비대차계약서를 작성한 것으로 보이는바, 2022. 8. 9. 추가로 이루어진 ㅇㅇ억 원의 이 사건 제8차 금전거래(금전거래 누적액 ㅇㅇ억 원)는 위와 같이 위 법무법인 자문에 따라 대여의 한도 금액인 ㅇㅇ억 원을 염두에 둔 것일 뿐만 아니라 그에 관한 처분문서인 이 사건 금전소비대차계약서의 작성까지 구체적으로 진행되었다.

(3) 변제, 이자 및 담보 등에 관한 사항

(가) 원고가 이 사건 금전거래로 지급 받은 돈 ㅇㅇ억 원 중 상당 부분을 ㅇㅇㅇㅇㅇ 구매, ㅇㅇ 및 ㅇㅇㅇㅇ 구입 등 다소 허황된 용도로 소비한 점, 이 사건 법인은 2022. 4.경부터 2022. 8.경까지 단기간 내 ㅇㅇ억 원의 거액을 원고에게 대여하면서도 그에 관한 담보를 요구하거나 확보한 바 없음은 물론 원고가 이사건 금전을 상환할 수 있는 재원 보유 여부 및 상환계획 등을 구체적으로 검토하였다고 볼 정황도 확인되지 않는 점, 이 사건 금전소비대차계약서 상 이자율은 ㅇ%로 기재되어 이 사건 법인이 이 사건 금전을 대여로 운용할 경제적 동기에도 의문이 있는 점 등에 비추어 보면, 과연 이 사건 법인이 원고에게 대여금의 회수와 이자 수입을 전제로 한 통상적 상거래의 일환인 대여로서 이 사건 금전을 지급한 것인지에 대해서 의문이 없지는 않다.

(나) 그러나 다음과 같은 사정을 고려하면 앞서 본 변제 확보 방안의 미비나 무이자약정 등에도 불구하고 이 사건 법인과 원고 사이에 이 사건 금전의 상환 의사가 있었음을 부인하기는 어렵다.

① 이 사건 금전거래의 재원 상당 부분은 을이 을 제휴계약에 근거하여 이 사건 법인에 지급한 대가금 ㅇㅇㅇ억 원(2022년 지급분 ㅇㅇ억 원 포함)과 이 사건 법인이 2022. 6. 14.경 갑으로부터 받은 사전개발용역비 명목의 돈 ㅇㅇㅇ억 원 등에 있는 것으로 보인다. 특히 을이 지급한 위 대가금은 이 사건 법인이 을에 제공한 신규 사업참여 기회 제공에 따른 대가로 책정된 것으로, 이 사건 법인이 특정한 용도에 사용될 것으로 한정되어 있거나 반환이나 감액 등의 조건이 결부되어 있다고 보이지 아니하고, 이 사건 법인의 사업계획이나 자금지출계획 상 위 대가금이 일정 시점에 특정한 용도로 사용되어야 할 자금이라고 볼 사정도 없어, 결국 이 사건 법인은 위 돈을 임의에 따라 종국적으로 처분할 수 있는 권한이 있는 것으로 보인다. 이 같은 사정은이 사건 법인이 2022. 6. 14.경 이른바 사전개발용역비 명목으로 지급받은 ㅇㅇㅇ억 원도 다르지 않은 것으로 보이고, 이 사건 법인이 2022년 중 수입하였거나 수입할 예정인 ㅇㅇㅇ억 원(을 제휴계약에 따른 대가금 ㅇㅇㅇ억 원 + 갑의 사전개발용역비 ㅇㅇㅇ억 원)을 대상으로 상여, 배당 등 그 분배 방법에 관하여 2022. 3. ~ 6.경 이 사건 세무법인 및 이 사건 법무법인에 자문을 구하기 시작했던 정황과도 부합한다.

② 원고는 이 사건 법인의 유일 사원이자 대표이사로서 이 사건 사업에 따른 수익이 발생할 경우 배당이나 급여, 상여 등으로 상당한 수입이 있을 것으로 예상되고 있었고, 특히 이 사건 법인이 앞서 본 을 제휴계약에 따른 대가금, 갑의 사전개발용역비 등 2022년 중 일회적인 수입 외에도 2022. 5. 30.경 조성된 ◈◈◈ 합자회사의 업무집행사원으로서 그 약정기간인 ㅇㅇ년간 약정금액의 연 ㅇ%에 해당하는 관리보수 및 추가 성과보수 등이 예정되어있는 상황에서 이 사건 법인으로부터 정기적인 수입을 기대할 수 있었던 것으로 보인다. 나아가 을이 을 제휴계약에 따라 이 사건 법인이 제공할 ‘신규사업 참가 기회’를 확약받는 취지만으로도 거액의 대가금을 지급한 점, 을 측에서도 ‘향후 잠재적인 프로젝트에 대한 투자기회 확보 목적으로 ㅇㅇㅇ억 원(이 사건 법인에 지급한 ㅇㅇㅇ억 원 외에 원고에게 지급한 ㅇㅇ억 원을 포함한 금액이다)을 투자한 것이다’는 입장을 표명하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 금전거래 전후 시점에 이 사건 법인으로부터 향후 수취할 것으로 기대한 수입이 위 정기적인 수입으로 국한되지는 않았던 것으로 보인다.

③ 이 사건 법인 입장에서는 원고에게 지급할 배당금이나 급여, 상여 등에 대한 권리행사를 통해 이 사건 금전의 상환을 용이하게 확보할 수 있었던 것으로 보이고, 특히 배당에 관하여 이 사건 법인의 유일한 사원인 원고가 상당한 결정권을 가지고 있으며, 실제 ▽▽▽은 이 사건 법무법인 자문 당시 원고가 이 사건 법인으로부터 받을 배당으로 이 사건 제8차 금전거래 ㅇㅇ억 원을 상환받겠다는 취지의 의사를 표명하였는바(2022. 7. 26.경 “대여금을 ㅇㅇ에서 ㅇㅇ로 늘리고 내년 3월에 ㅇㅇ 배당이 실시되면 세후 금액으로 늘어난 ㅇㅇ의 대여금을 끄는 안이다”는 내용의 이메일 참조), 이 사건 법인이 원고에게 이 사건 금전거래 전체의 변제 재원이나 상환계획을 확인하거나 명시적으로 담보를 확보하지 않았다는 사정만으로 이 사건 법인이 이 사건 금전을 상환 받을 의사가 없었다거나, 원고와 사이에 묵인된 변제재원 및 변제계획에 현실성이 전혀 없어 변제의 의사가 없는 것과 다를 바 없다고 단정하기는 어렵다.

④ 실제 원고는 이 사건 법인이 2023. 2. 28.자 사원총회 결의를 통하여 2023. 3. 31. 배당금 ㅇㅇ억 원 중 일부인 ㅇㅇ억 원으로 2023. 4. 7. 이 사건 금전 중 일부를 상환하였고, 위와 같은 배당금을 재원으로 한 상환은 2022. 7.경 이 사건 법무법인 자문 당시에도 예정되어 있었던 것임은 앞서 본 바와 같은바, ㅇㅇㅇ가 ㅇㅇ에 수사를 의뢰한 시점인 2023. 6.경 및 ㅇㅇㅇ청이 ㅇㅇㅇㅇ장에 이 사건 금전거래에 관하여 고발조치를 요청한 시점인 2023. 12. 14. 이전에 이루어진 위와 같은 변제가 사후적으로 대여의 외양을 갖추기 위한 방편으로 의도된 것이라 볼 정황은찾을 수 없다.

⑤ 이 사건 법인이 원고에게 무이자로 ㅇㅇ억 원이라는 거액을 대여하였고 계약서 작성, 사원총회 결의, 담보 등 상환방안의 확보 등을 해태하거나 지연하는 등 이 사건 금전거래가 절차적으로나 실체적으로 부실하게 이루어진 점은 있으나, 2022. 5. ~ 6.경 이 사건 법인 내부에서 금전소비대차계약서 작성이 논의되던 과정에서 이자율 및 지연이자율이 명기되었고, 원고와 이 사건 법인이 최종적으로 합의한 무이자약정은 2022. 6. ~ 7.경 이 사건 법무법인 자문에 따라 ‘무이자약정으로 대여를 하되, 인정이자 상당액에 대한 법인세 및 소득세를 따로 부담하는 세무 방안’을 채택하기로 한 데 기인하는 것이고 이 사건 법무법인의 자문 취지가 ‘대여의 외양만을 갖추라’는 데 있다기보다는, ‘이 사건 법인에 자금을 유보하고 필요하면 대여를 받으라’는 것이므로, 무이자 약정으로 이 사건 법인에 자금운용이익 기회의 상실이라는 손해를 입혔다는 사정이 이 사건 금전거래 자체의 성격을 결정적으로 좌우한다고 보기 어렵다.

⑥ 이 사건 법인은 원고에게 이 사건 금전의 상환을 지속적으로 요구하고 있고, 원고는 앞서 본 2023. 4.경 변제 외에도 2024. 11.경부터 2025. 6.경까지 위 금전의 일부를 지속적으로 상환해 오고 있다.

(4) 기타 사정

(가) 이 사건 법인이 2022. 3. 31.경부터 2022. 8.경까지 이 사건 법무법인 및 이 사건 세무법인에 법인세 부담을 줄이는 방안 및 원고의 현금흐름을 증대하는 방안 등에 대하여 지속적으로 자문을 구해 온 사실, 특히 2022. 7.경 이 사건 법무법인 자문을 거쳐 당초 이 사건 세무법인이 제안한 내용 중 보수에 관한 ‘기본급여 ㅇ억 원, 정기상여금 ㅇ억 원, 특별상여금 약 ㅇㅇㅇ억 원’의 방안 대신 ‘급여 ㅇ억 원, 상여 ㅇㅇ억 원, 대여 ㅇㅇ억 원’의 방안을 채택하는 한편 이 사건 금전거래를 무이자약정으로 하고 합계 ㅇㅇ억 원의 이 사건 제7, 8차 금전거래를 추가로 실행한 사실은 인정된다.

(나) 그러나 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 법무법인 및 이 사건 세무법인의 각 자문을 원고와 이 사건 법인 사이에 이 사건 금전을 상여로 하여 종국적으로 원고에게 지급하기로 하되 형식에 있어 대여의 형식을 취하고 실제 상환은 이루어지지 않도록 한다는 의사가 있었다고 볼 근거로 삼기에는 부족하다.

① 2022. 3. 31.경 이 사건 법무법인의 자문과 2022. 6.경까지 이 사건 세무법인의 자문은 일반적인 법인세 절감 방안 외에 법인 내부 잉여자금을 분배하는 방안, 원고에 대하여 이미 실행된 ‘대여금’의 적정이자율 등 적정한 세무적 처리에 국한되고 있다.

② 이 과정에서 ▽▽▽은 ‘세무 외 사법적인 리스크가 있을 경우 효익이 크더라도 채택 불가하다’는 뜻을 명시하기도 하였다.

③ 이 사건 법인은 이 사건 세무법인이 제안한 ‘기본급여 ㅇ억 원, 정기상여금 ㅇ억 원, 특별상여금 약 ㅇㅇㅇ억 원’ 방안을 확정적으로 채택한 것으로 보이지 않고, 이 사건 세무법인 검토안 자체에도 상여금 부분에 관하여 ‘Risk level High’라는 표기가 되어 있기도 하다. 이 사건 법인은 위 자문결과의 적정성을 검토하기 위하여 이 사건 법무법인에 재차 자문을 구한 것으로 보인다.

④ 2022. 6. 30.경 이후 이 사건 법무법인 자문에서 급여, 상여, 배당 등과함께 ‘대여’가 원고에게 이 사건 법인의 유보 자금을 지급하는 방편 중 하나로 논의되기 시작하였으나, 그 취지는 ‘대여’를 급여, 상여, 배당 등과 같이 이 사건 법인의 자금을 종국적으로 원고에게 이전하는 방편으로서 고려한 것이라 보기는 어렵다. 오히려 앞서 본 2022. 6. 30.경 자문의 기본 취지인 ‘소득을 실현하지 않고 회사에 자금을 유보하는 것이 소득세 부담을 낮추는 것이니, 필요한 자금은 회사로부터 대출을 받는 방안을 고려하라’는 내용에 비추어 볼 때, 이 사건 법무법인 자문, 특히 위 2022. 6. 30. 자 자문에 후속하여 대여 여부 및 대여금액 여하를 여러 수준으로 조정해 조합한 대안적 방안들을 비교분석한 자문들은 이 사건 법인의 자금이 원고에게 이전되었다 다시 반환되는 것을 기본적인 전제로 한 것으로 이해된다.

⑤ 실제 이 사건 법무법인 자문에 포함된 원고의 현금흐름 시산 내역에도 원고에게 향후 음(-)의 현금흐름이 발생하는 경우가 표기되어있는 등 실제 이 사건 법인으로부터 대여받은 돈의 상환이 전제되고 있다.

⑥ 이 사건 법인은 2021. 7. 26.경 이 사건 법무법인 자문 과정에서 원고가이 사건 법인으로부터 지급 받을 배당으로 이 사건 금전 중 일부를 상환할 것을 예정한 바 있고, 실제로 2023. 4. 7. 그와 같은 재원으로 ㅇㅇ억 원의 상환이 이루어지기도 하였다.

(다) 이 사건 법인이 2022. 8.경 이 사건 법무법인을 통하여 실제 작성일자를 소급하여 이 사건 금전소비대차계약서를 작성하거나, 실제 개최하지도 않은 사원총회의사록을 작성한 사정 등이 인정되나, 이는 이 사건 금전거래에 대한 처분문서와 절차가 불비된 상황에서 사후적으로 그 증빙을 갖추는 과정에서 나타난 업무상 해태나 비위에 불과할 뿐이고, 2021. 4.경 이래 이미 원고와 이 사건 법인 사이에 금전대여 의사가 구두나 문자메시지, 금전소비대차계약서 초안 작성 등의 형태로 표출되어 왔고 1인 사원이자 대표이사인 원고와 2인의 이사 중 한 명인 ▽▽▽ 사이에 이 사건 금전거래에 대한 합의가 존재했으며, 이 사건 법무법인 자문을 거치면서 대여의 구체적 내용을확정 짓고 대여금액을 증액하기도 하였는바, 그 직후인 2022. 8.경 이루어진 이 사건 금전소비대차계약서와 사원총회의사록 작성 경위의 이례성만을 들어 대여의 실질을 부정할 수 없다.

2) 부정과소신고가산세 부과의 적법성

가) 국세기본법 제47조의3 제1항 제1호 가 정하는 ‘부정행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다3023 판결 등 참조).

나) 앞서 본 바와 같이, 이 사건 금전거래가 실질에 있어 상여임을 전제로 이루어진 이 사건 처분은 위법하므로, 국세기본법 제47조의3 제1항 제1호 가 적용되기 위한 과소신고가 인정되기 어려울 뿐 아니라, 이 사건 법인이 이 사건 금전거래에 대해 단기채권 또는 가지급금으로 계상하는 한편 당초부터 금전소비대차계약서 작성을 논의해 왔던 점, 이 사건 법인은 이 사건 세무법인과 이 사건 법무법인 등 세무·법률 전문가들의 자문을 거쳐 이 사건 금전거래의 구체적인 내용을 변경·확정한 것으로 보이고 그 과정에서 ‘사법적인 리스크가 있으면 채택할 수 없다’는 의사를 표시하기도 한 점, 이 사건 금전소비대차계약서와 사원총회의사록 등이 이 사건 금전거래 후 길게는 4개월에서 짧게는 1주일 경과한 2022. 8. 16.경 그 작성일자를 소급해 작성되었을 뿐이고 그 주된 목적 또한 회사 법인으로서 구비하여야 할 문서 및 절차의 사후 보완에 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있다고 인정하기에도 부족하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.