원고는 가등기의 피담보채권이 무엇인지조차 주장하지 못하므로 가등기말소의무 있음

이 사건 가등기가 담보가등기라고 인정할 만한 아무런 증거를 제출하지 못하고 있어 이 사건 가등기가 담보가등기라고 할 수 없으므로 피고들은 소유권이전청구권가등기의 말소를 이행할 의무 있음

사 건

2025가단112333 가등기말소

원 고

대한민국

피 고

AAA 외 1

변 론 종 결

2026. 3. 20.

판 결 선 고

2026. 4. 17.

주 문

1. 피고들은 피고보조참가인에게,

가. 별지 목록 제1항 기재 건물에 관하여 서울서부지방법원 등기국 1991. 2. 18. 접수 제1904호로 마친 소유권이전청구권가등기의,

나. 별지 목록 제2항 기재 토지에 관하여 서울서부지방법원 등기국 1991. 2. 18. 접수 제9104호로 마친 소유권이전청구권가등기의

각 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 기초사실

가. 피고 보조참가인은 1990. 4. 10. 별지 목록 제1항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 및 같은 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 하고 이 사건 건물과 이 사건 토지를 합하여 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 피고 보조참가인은 1991. 2. 18. 피고들과 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 매매예약을 체결하고, 위 매매예약을 원인으로 이 사건 건물에 관하여는 서울서부지방법원 등기국 1991. 2. 18. 접수 제1904호로, 이 사건 토지에 관하여는 같은 등기국 같은 날 접수 제9104호로 각 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다.

다. 원고 산하 GG세무서장은 1999. 12. 7. 피고 보조참가인에 대한 체납세액을 징수하기 위하여 이 사건 각 부동산을 압류하였는데, 그와 관련된 피고 보조참가인의 국세 체납액은 아래 표 기재와 같다.

라. 한편, 피고 보조참가인은 이 사건 각 부동산 외에는 875,580원의 예금채권의 적극재산을 보유하고 있으므로, 위 조세채무를 변제할 충분한 자력이 없다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~6의 각 기재 및 변론 전체의 취지.

2. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 주장의 요지

원고가 피고 보조참가인에 대한 조세채권을 피보전채권으로 하여 피고 보조참가인의 피고들에 대한 이 사건 가등기의 말소등기청구권을 대위행사 하는 이 사건 소에서, 피고 AAA 및 피고 보조참가인은 이 사건 조세채권은 국세기본법 제27조 에 따른 5년의 소멸시효가 경과함으로써 시효완성으로 인하여 소멸하였으므로, 피보전채권의 부존재로 이 사건 채권자대위소송은 부적법하다는 취지의 본안 전 항변을 한다.

나. 관련 법리

국세기본법 제28조 제1항 제4호 , 제2항 제4호에 의하면, 압류에 의하여 국세징수권의 소멸시효는 중단되고, 압류에 의한 시효중단의 효력은 압류가 해제되거나 집행절차가 종료될 때 그 중단사유가 종료한 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다239840 판결 등 참조).

다. 구체적인 판단

원고가 1999. 12. 7. 이 사건 각 부동산을 압류한 사실은 앞서 본 바와 같고, 여전히 원고의 위 압류가 유지되고 있고 달리 압류해제가 이루어지지 않은 이상 피고 보조참가인에 대한 조세채권은 계속 시효가 중단된 상태에 있다고 볼 것인바, 그 소멸시효가 완성하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고 AAA 및 피고 보조참가인의 위 주장은 이유 없다.

피고 보조참가인은 이에 대하여 원고가 조세채권의 징수 의사 없이 오직 시효 연장만을 위하여 26년간 압류를 유지하는 것은 신의칙 위반 또는 권리 남용에 해당하므로, 위 압류는 시효 중단의 효력이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이 때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정들을 모아서 추인할 수 있으며, 이와 같은 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는가는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대 하에서 개별적이고 구체적인 상황을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 원고의 피고 보조참가인에 대한 조세채권에 관하여 소멸시효 중단의 효력이 발생한 것은 국세기본법 제28조 제1항 , 제2항의 적용에 따른 것에 불과하고, 원고가 이러한 점을 주장하였다고 하여 이를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없이 오직 피고 보조참가인에게 고통을 주고 손해를 입히려는 목적만 있다고 볼 수는 없는바, 신의성실의 원칙이나 권리남용금지의 원칙에 위반된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고 보조참가인의 위 주장은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단

매매예약완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 이내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면, 이 사건 가등기의 원인이 된 매매예약의 완결권에 관하여 행사기간을 약정하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 매매예약 완결권은 그 예약일인 1991. 2. 18.로부터 10년의 제척기간이 도과되어 소멸하였다.

그런데 무자력 상태에 있는 피고 보조참가인이 이 사건 가등기의 말소에 관하여 피고들에 대한 권리를 행사하고 있지 아니하므로, 원고는 피고 보조참가인에 대한 조세채권의 보전을 위하여 피고 보조참가인을 대위하여 피고들에게 이 사건 가등기의 말소를 청구할 권리가 있다.

나. 피고 보조참가인의 주장에 관한 판단

1) 피고 보조참가인에 대한 과세처분이 무효라는 주장

가) 주장의 요지

피고 보조참가인은, 동생인 박○○에게 명의를 대여하였을 뿐 실제로 CCCC 주식회사를 운영하지 않았고, 위 사업자의 운영으로 인한 소득이 실질적으로 귀속된 자는 박○○이다. 따라서 과세관청이 사업자 명의 대여 사실을 알 수 있었음에도 이를 조사하지 아니하고 명의 대여자에 불과한 피고 보조참가인을 상대로 과세처분을 한 것은 실질 과세 원칙에 위반되는 무효인 처분이라고 주장한다.

나) 관련 법리

국세기본법 제14조 제1항 은 ’과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다’고 규정하여 실질과세의 원칙을 천명하고 있다. 그러나 명의대여는 실사업자와 합의 하에 탈세를 조장하는 행위로서 외부에서는 그 실체를 파악하기 어려우므로 과세관청은 특별한 사정이 없는 한 사업명의자를 실사업자로 보아 과세를 하면 되는 것이고, 이것이 실체관계와 다르다는 이유로 사업명의자가 아닌 별개의 실사업자에 대한 실질과세가 가능하다는 점의 주장, 입증책임은 명의자 과세를 다투는 자에게 있다(대법원 1984. 6. 26. 선고 84누68 판결 등 참조).

한편, 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만 으로는 부족하고 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고도 명백한 것인가의 여부를 판별함에 있어서는 당해 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바, 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 위와 같이 과세요건사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고는 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 96누12634 판결， 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001두7268판결 등 참조).

다) 구체적인 판단

살피건대, 피고 보조참가인의 주장과 같은 사업자 명의대여 사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 갑 제6, 7의 각 기재에 의하면 CCCC 주식회사의 대표자 명의는 피고 보조참가인로 되어 있었던 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 피고 보조참가인의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(설령 피고 보조참가인이 CCCC 주식회사의 실제 사업자가 아니라 사업자등록 명의대여자에 불과하더라도, 위 사실은 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 점을 고려하면 원고 산하 GG세무서로서는 명의대여자인 원고가 과세대상이 되는 것으로 오인할만한 객관적인 사정이 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고 보조참가인에 대한 과세처분은 그 하자가 외관상 명백하다고 볼 수 없어 이를 당연무효에 해당한다고 보기는 어려우므로, 피고 보조참가인의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다).

2) 이 사건 가등기가 담보가등기라는 주장

피고 보조참가인은, 이 사건 가등기는 특정 채권의 원금 보전을 목적으로 한 담보가등기에 해당하므로 피고들은 이 사건 가등기를 말소할 의무가 없다는 취지로 주장한다.

가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는가 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니기는 하나(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다67020 판결 등 참조), 그 가등기가 채권담보의 목적을 위한 것이라 하여 당연히 가등기담보권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있다고 추정이 되는 것은 아니라 할 것이므로, 가등기담보권의 성립 당시 가등기담보권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있고, 가등기담보권의 피담보채권이 존재하지 아니하거나 피담보채권을 성립시키기 위한 법률행위가 없는 경우, 그 가등기는 원인무효의 등기이므로, 가등기권리자는 이를 말소할 의무가 있다.

위 법리에 따라 채권담보를 목적으로 이 사건 가등기가 마쳐졌다고 주장하는 피고 보조참가인에게는 가등기담보권의 성립 당시 가등기담보권의 피담보채권이 존재하였는지 여부 내지 소유권이전등기를 청구할 법률관계가 있었는지 여부에 대한 입증책임이 있다. 그러나 피고 보조참가인은 이 사건 가등기의 피담보채권이 무엇인지조차 구체적으로 주장하고 있지 아니하고, 이 사건 가등기가 담보가등기라고 인정할 만한 아무런 증거를 제출하지 못하고 있으므로 이 사건 가등기가 담보가등기라고 할 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 인용한다.