특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)(인정된죄명조세범처벌법위반)·조세범처벌법위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)방조(인정된죄명조세범처벌법위반방조)·조세범처벌법위반방조·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)방조

【피 고 인】 피고인 1 외 5인

【항 소 인】 피고인들

【검 사】 김경완(기소), 김대룡(공판)

【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 1인

【원심판결】 서울중앙지방법원 2023. 6. 20. 선고 2022고합412 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, ○○○ 주식회사에 대한 부분을 파기한다.

[피고인 1]

피고인을 징역 3년 6개월 및 벌금 15억 원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 300만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

[피고인 2, 피고인 3]

피고인들을 각 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.

[피고인 4]

피고인을 징역 2년 6개월과 벌금 7억 원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 140만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

다만, 이 판결 확정일부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

[피고인 ○○○ 주식회사]

피고인을 벌금 9억 원에 처한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

2. 피고인 △△△ 주식회사의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지(피고인들)

가. 사실오인 및 법리오해

피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 아래와 같은 이유로 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

1) 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서, 공소외 1의 업무수첩 사본의 증거능력

가) 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서(증거목록 순번 245 내지 249번)는 공소외 1이 원심 공판기일에 출석하여 그 진정성립을 인정한 바가 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것도 아니며, 공소외 1이 소재불명된 상태라고 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조 제4항 및 제314조에서 정한 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없다. 그럼에도 공소외 1이 소재불명이고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것으로 보아 형사소송법 제314조에 따라 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서의 증거능력을 인정한 원심판결은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나) 공소외 1의 업무수첩은 전적으로 공소외 1이 임의로 작성한 것으로 정규적·규칙적으로 이루어지는 업무활동의 일환으로 작성된 것이 아니고, 공소외 1의 주관이 개입되어 정확성이 보장되지도 않으며, 타인에게 공개되는 것이 아니어서 사후적으로 그 내용의 정확성을 확인·검증할 기회가 없었으므로, 형사소송법 제315조 제2호에 따라 당연히 증거능력이 인정되는 업무상 통상문서에 해당하지 않는다. 그럼에도 형사소송법 제315조 제2호에 따라 공소외 1의 업무수첩의 증거능력을 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2) 피고인 ○○○ 주식회사와 피고인 △△△ 주식회사 사이의 이 사건 PM 용역계약에 관하여[피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 점, 허위 용역비 명목 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반의 점 중 용역비 관련 부분, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점과 이를 전제로 한 나머지 피고인들의 방조 범행 등 관련]

가) 피고인 △△△ 주식회사(이하 '피고인 6 회사'라 한다. 이하 특별한 언급이 없는 한 회사명에서 주식회사 명칭은 생략한다)는 정상적으로 설립되어 다수의 직원을 고용하고 직원들에게 급여 및 4대 보험료를 지급하였으며, 피고인 6 회사 명의로 경제활동을 하고 그에 따라 발생한 소득에 대하여 정상적으로 세금을 신고하여 납부하였는바, 피고인 6 회사는 피고인 ○○○(이하 '피고인 5 회사'라 한다.)과 독립된 경제주체에 해당하고, 피고인 6 회사 소속 직원들이 외부업체와 교류하기 위하여 피고인 5 회사 소속 직원이라고 명기한 사실만으로 피고인 6 회사를 페이퍼컴퍼니로 볼 수는 없다. 피고인 6 회사는 피고인 5 회사와의 이 사건 PM 용역계약 에 따라 사업권 인수업무나 시행사 업무대행 및 보조 업무를 수행하면서 시행사인 피고인 5 회사와 효율적으로 협업하기 위하여 피고인 5 회사의 사무실을 함께 사용한 것이다.

나) 피고인 6 회사는 2014. 11. 11. 피고인 5 회사와의 사이에 피고인 5 회사가 2014. 7.경 대구 수성구 □□동 (지번 1 생략) 일원의 공매부지를 낙찰받아 수행한 주상복합 개발사업(이하 '□□동 사업'이라 한다)을 시행하기 위한 이 사건 PM 용역계약을 실제로 체결하였고, 이 사건 PM 용역계약은 2015. 11. 2.까지 두 차례 변경되었던 것이며, 이 사건 PM 용역계약서가 2014. 11. 11.자로 소급하여 작성된 것이 아니다. 피고인 6 회사는 이 사건 PM 용역계약에 따라 그 소속 직원인 공소외 2, 공소외 3을 중심으로 피고인 5 회사에게 이 사건 PM 용역을 제공하였고(실제로 검사는 피고인 1의 조세포탈세액을 산정함에 있어 피고인 6 회사가 프리랜서 계약을 체결한 공소외 2에게 지급한 용역대금 3,000만 원을 피고인 5 회사의 비용으로 인정하였다), 이 사건 PM 용역비 25억 원을 전부 이 사건 PM 용역 업무를 수행하는 데 사용하였다. 따라서 이 사건 PM 용역계약이 체결된 이후인 2016. 2. 16., 2017. 12. 31. 및 2018. 12. 31.에 발급·수취한 원심 판시 별지 범죄일람표 (1) 기재 각 세금계산서(이하 '이 사건 각 세금계산서'라 한다)를 허위로 볼 수 없다.

다) □□동 사업 초기 공소외 2의 업무활동이 다소 불분명하여 PM 용역 실체를 인정하기 어렵다고 하더라도, 피고인 6 회사는 적어도 2016. 8.경 이후부터 직원들을 정식으로 채용하고 피고인 5 회사에 대하여 이 사건 PM 용역을 수행하였으므로, 이 사건 각 세금계산서 중 2017. 12. 31.자 및 2018. 12. 31.자 세금계산서까지 허위로 볼 수는 없다.

라) 따라서 이 사건 PM 용역계약에 따라 발급·수취한 이 사건 각 세금계산서가 허위임을 전제로 피고인들에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 등의 죄책을 물을 수 없다.

3) 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4가 피고인 5 회사에서 수령한 급여에 관하여[피고인 1의 허위 급여 명목 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반의 점 중 급여 관련 부분과 이를 전제로 한 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 회사의 방조 범행 등 관련]

가) 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4는 결재업무, □□동 사업 관련 대출의 연대보증업무 또는 감사업무 등 각각 피고인 5 회사의 대표이사, 이사, 감사로서의 실질적인 직무를 수행하였고, 피고인 1이 피고인 5 회사를 실질적으로 운영하였다 하더라도 위 사실은 달라지지 않는다. 가사 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4가 피고인 5 회사에서 그 직무를 실질적으로 수행하지 않았다고 하더라도, 위 피고인들에게 상법 제388조, 제415조에 따른 이사, 감사로서의 보수청구권이 인정되는 이상 피고인 5 회사에서 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4에게 지급한 급여를 허위라고 볼 수 없다.

나) 따라서 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4에게 급여 명목의 돈을 지급하였다고 하더라도 피고인 1에게 위 돈에 대한 횡령의 고의나 불법영득의사가 있다고 할 수 없고, 이 부분에 관한 조세포탈도 인정되지 않는다. 특히 피고인 1의 배우자인 피고인 3은 2014. 10.경까지 피고인 5 회사에 합계 약 84억 원을 대여하였고, 피고인 5 회사로부터 80억 7,130만 원을 가수금 반제 명목으로 수취하였는바, 남아 있는 위 가수금 채권액이나 그로부터 발생하는 이자액 등을 고려하면 적어도 피고인 5 회사가 피고인 3에게 급여 명목으로 지급한 금원(총 419,232,370원)에 대하여 만큼은 피고인 1에게 불법영득의사가 인정될 수 없다.

다) 결국 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4에게 허위의 급여를 지급하였음을 전제로 피고인 1 등에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등의 죄책을 물을 수 없다.

4) 피고인 1의 횡령액, 조세포탈세액 산정 등에 관하여[피고인 1의 허위 용역비 명목 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반의 점 중 허위 용역비 관련 부분과 이를 전제로 한 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 회사의 방조 범행 등 관련]

가) 횡령액 관련

(1) 설령 이 사건 PM 용역계약이 허위라 하더라도, 피고인 1은 2016. 2. 16. 피해자 피고인 5 회사에서 피고인 6 회사로 이 사건 PM 용역비 13억 7,500만 원을 송금할 당시 송금액의 상당 부분이 □□동 사업을 위해 지출된다고 인식하고 있었으므로, 위 송금액에서 □□동 사업을 위하여 사용된 부분에 대하여는 송금 당시부터 피고인 1에게 횡령의 고의나 불법영득의사가 없었으므로 피고인 1의 횡령액에서 제외되어야 한다.

(2) 설령 피고인 6 회사가 페이퍼컴퍼니에 불과하고 그 소속 직원들이 피해자 피고인 5 회사를 위하여 용역이나 근로를 제공한 것이라고 하더라도, 피해자 피고인 5 회사에서 피고인 6 회사로 송금된 위 돈 중 공소외 2 등에게 용역비로 지급된 돈과 공소외 3 등에게 임금 및 4대 보험료 명목으로 지급된 금액 합계 1,041,215,522원(= 피고인 6 회사의 3개년 인건비 총액 937,082,762원 + 피고인 6 회사의 임직원에 대한 3개년 4대 보험료 총액 104,132,760원)은 피고인 5 회사가 당연히 지출할 돈에 해당하고, 그 금액에 대하여는 피고인 1이 횡령하였다거나 피고인 1에게 횡령의 고의 또는 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인 1의 횡령액에서 제외되어야 한다.

(3) 피해자 피고인 5 회사가 피고인 6 회사로부터 2016. 2. 16.자 이 사건 PM 용역비(12억 5,000만 원)에 대한 부가가치세 125,000,000원의 매입세금계산서를 수취하여 위 부가가치세를 공제받았으므로, 피고인 1의 위 횡령액에서 공제되어야 한다.

나) 조세포탈세액 등 관련

(1) 원심은 피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관한 조세포탈세액(피고인 5 회사의 2017년 귀속 법인세)을 522,522,566원으로 인정하였으나 이월결손금을 감안하면 위 포탈세액은 498,826,320원이 되어야 한다.

(2) 피고인 6 회사가 2016년부터 2018년까지 지출한 여비·교통비, 복리후생비, 접대비 등 인건비 외의 금액 1,012,381,201원, 공소외 2에게 지급하기로 한 프리랜서 용역비 1억 원 중 공소외 13에게 대신 지급한 7,000만 원(공소외 2에게 직접 지급한 3,000만 원은 조세포탈세액 산정에서 이미 비용으로 공제되었다), 피고인 6 회사의 직원들에게 지급한 4대 보험료, 피고인 5 회사의 사업 관련 비용들(법률자문비용 등)은 피고인 5 회사가 □□동 사업을 수행하면서 지출한 비용이므로, 피고인 1의 조세포탈세액을 산정함에 있어 위 금액들이 비용으로 공제되어야 한다.

(3) 원심이 조세포탈세액으로 인정한 금액(2017년 귀속 법인세 522,522,566원, 2018년 귀속 법인세 288,481,380원) 중 적어도 피고인 6 회사가 이 사건 PM 용역비를 수입원으로 하여 이미 신고·납부한 법인세액 부분에 대하여는 피고인 1에게 조세포탈의 고의가 인정되지 않는다.

5) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 점에 관한 사실오인 및 법리오해

가) 피고인 1은 이 사건 각 세금계산서의 공급가액 합계 25억 원을 개인적으로 사용하지도 않았고, 피고인 1이 포탈한 피고인 5 회사 법인세액은 대부분 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4의 급여를 허위로 비용에 계상하였기 때문에 발생한 것이고 이 사건 PM 용역비 계상의 영향은 크지 않았으므로, 피고인 1에게 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항의 '영리의 목적'이 인정되지 않는다.

나) 이 사건 각 세금계산서를 발급한 것은 피고인 6 회사이고 위 각 세금계산서를 수취한 것은 피고인 5 회사로, 서로 다른 법인인 피고인 5 회사, 피고인 6 회사의 이 사건 각 세금계산서 발급 및 수취 범행들은 상상적 경합관계에 있다고 보아야 하고, 위 발급 및 수취 공급가액을 합산한 50억 원에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 포괄일죄가 성립하는 것은 아니다.

6) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 법리오해

피해자 ◇◇◇신탁은 피고인 5 회사와 체결한 관리형토지신탁계약에 따라 피고인 5 회사 소유의 자금을 일시적으로 보관하면서 수익자 등의 지시에 따라 증빙서류의 진위 여부 등에 대한 실질적인 심사 없이 자금을 집행하고 신탁수수료를 수취하는 자에 불과하고, 피고인 5 회사의 자금을 집행할지 여부에 관한 처분권한을 가지고 있다고 볼 수도 없는바, 따라서 피고인 5 회사가 피해자 ◇◇◇신탁에게 자금집행을 요청하였다 하더라도 이를 기망행위로 볼 수 없으며, 이로 인하여 피해자 ◇◇◇신탁이 착오에 빠졌다거나 피고인 5 회사의 자금을 집행함으로써 처분행위를 하였다고 할 수 없다.

7) 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 방조범 불성립

피고인 1에 대한 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 하더라도 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 피고인 5 회사의 운영상 필요에 따라 피고인 1에게 계좌나 도장 등을 대여하거나 세금계산서를 발급 또는 수취하고 직원들에게 급여를 지급하는 등 단순하고 반복적인 실무 업무를 담당하였을 뿐이므로, 피고인 1의 이 사건 범행을 실현하는 데 현실적인 기여를 하였다거나 방조의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다.

나. 양형부당

원심의 형(피고인 1: 징역 4년 및 벌금 25억 원, 피고인 2, 피고인 3: 각 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 및 벌금 6억 원, 피고인 4: 징역 3년, 집행유예 5년 및 벌금 12억 원, 피고인 5 회사: 벌금 12억 원, 피고인 6 회사: 벌금 5억 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 공소장변경에 따른 직권판단(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 회사에 대하여)

검사는 당심에 이르러 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 제1의 다.항에 관하여 죄명 "특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)"를 "조세범처벌법위반"으로, 적용법조 "특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항"를 "조세범 처벌법 제3조 제1항 본문, 제2항"으로, 제1의 다.항 부분 공소사실을 아래 표 기재와 같이 각 변경하고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소사실 제2 내지 4항에 관하여 죄명 "특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)방조"를 "조세범처벌법위반방조"로, 적용법조 "특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항, 형법 제32조 제1항"을 "조세범 처벌법 제3조 제1항 본문, 제2항, 형법 제32조 제1항"으로, 피고인 5 회사에 대한 공소사실 제5항에 관하여 적용법조 "조세범 처벌법 제18조 본문, 제3조 제1항 제2호"를 "조세범 처벌법 제18조 본문, 제3조 제1항 본문"으로 각 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 위 공소장변경 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 회사에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다. 조세범처벌법위반 피고인은 2018. 3. 말경 서울 강남구에 있는 서울삼성세무서에서 피고인 5 회사에 대한 2017년 귀속 법인세 신고를 하면서, 사업연도 소득에서 공제할 수 있는 2017년 이월결손금을 산정함에 있어 위 가.항 기재 2016. 2. 16.자 허위 세금계산서 수취를 통한 피고인 6 회사 용역비용 1,250,000,000원과 위 나. 1)항 기재 피고인 3 등에 대한 2016년도 세전 급여비용 240,000,000원을 허위로 과다계상함으로써 사실은 피고인 5 회사의 2017년 이월결손금이 5,984,622,131원임에도 7,437,417,331원으로 과다하게 산정하고 이를 2017년도 사업소득에서 공제하였다. 이에 더하여 피고인은 위 가.항 기재 2017. 12. 31.자 허위 세금계산서 수취를 통한 피고인 6 회사 용역비용 625,000,000원과 위 나. 1)항 기재 피고인 3 등에 대한 2017년도 세전 급여비용 248,300,000원을 허위로 과다계상하였다. 결국 피고인은 위와 같이 2016년과 2017년에 허위의 용역비용과 급여비용을 과다계상함으로써 사실은 피고인 5 회사가 납부해야할 2017년 법인세가 8,435,498,728원임에도 7,936,672,400원으로 신고하였다. 이로써 피고인은 사기나 기타 부정한 행위로 피고인 5 회사의 2017년 법인세 498,826,320원을 포탈하였다.

또한 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 1은 2022. 9. 14. 서울중앙지방법원에서 강제추행죄로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받고 2023. 12. 20. 위 판결이 확정된 사실이 인정된다. 따라서 피고인 1에 대한 원심 판시 각 죄는 판결이 확정된 위 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 이 점에 있어서도 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만, 이러한 직권파기사유에도 불구하고 피고인들의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.

3. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서, 공소외 1의 업무수첩 사본의 증거능력에 관하여

1) 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서

가) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여, 원심이 공소외 1을 증인으로 신문하기 위하여 공소외 1에게 9차례 증인소환장 등을 송달하였으나 모두 폐문부재로 송달되지 아니한 점, 공소외 1에 대한 소재탐지촉탁 회신 내용, 소송의 진행 경과, 공소외 1이 검찰 조사를 받을 때마다 각 진술조서 말미의 '이상의 진술이 사실인가요' 라는 질문에 자필로 '네'라고 직접 기재하고 무인하였으며, '조서에 진술한 대로 기재되지 아니하였거나 사실과 다른 부분이 있는가요'라는 질문에 자필로 '아니오'라고 기재하고 무인한 점, 공소외 1이 피고인 1 등 다른 관련자들의 진술이나 서울지방국세청이 피고인 5 회사 컴퓨터에서 확보한 자료들, 피고인 5 회사나 피고인 6 회사의 금융거래정보 등 자료들을 제시받고 이를 토대로 피고인 5 회사의 운영 실태나 사업 수행내역 등에 관하여 자신이 경험한 바를 그대로 진술하고, 자신이 알지 못하는 사항에 관하여는 모른다고 대답하며 비교적 객관적으로 진술하였던 점 등 그 판시와 같은 이유로 공소외 1은 형사소송법 제314조 본문에서 정한 '소재불명'의 요건을 갖추었고, 공소외 1의 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌으므로, 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서는 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 있다고 판단하였다.

나) 당심의 판단

원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있을 뿐만 아니라, 공소외 1은 당심에서 증인으로 출석하여 각 검찰 진술조서의 진정성립을 인정하였고, 공소외 1의 검찰에서의 진술이 원심이 적절히 판시한 대로 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 인정되므로 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서는 형사소송법 제312조 제4항에 의해서도 증거능력이 인정된다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 공소외 1의 업무수첩 사본

가) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 세무공무원 공소외 5가 원심 법정에서 '공소외 1의 업무수첩의 촬영 과정이나 압수·수색 과정에서 편집하거나 파일이 조작된 사실은 전혀 없다'고 진술한 점, 위 업무수첩은 노트에 수기로 작성한 것으로 작성일자별로 필적, 형식이 유사하고 사후적으로 조작되거나 편집되었다고 볼 만한 흔적이 전혀 없는 점, 공소외 1이 검찰에서 위 업무수첩은 출장이 있는 경우 등을 제외하고는 거의 빠짐없이 썼고, 중간에 날짜가 나오지 않으면 계속 이어지는 것이라고 진술하였으며, 업무수첩에 기재된 내용의 구체적인 경위나 세부적인 사항에 관하여 진술하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 위 업무수첩 사본은 공소외 1이 업무를 수행하면서 그 내역을 매일 통상적으로 기재한 서류로서 업무상 필요로 작성한 통상문서에 해당하므로 형사소송법 제315조 제2호에 따라 그 증거능력이 있다고 판단하였다.

나) 당심의 판단

원심이 설시한 사정들을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 PM 용역계약에 관하여

1) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 PM 용역계약은 허위라는 확신을 얻을 수 있으므로, 이 사건 PM 용역계약이 허위임을 전제로 한 피고인들의 범행은 모두 유죄라고 판단하였다.

가) 피고인 6 회사의 본점 소재지인 '서울 강남구 (이하 상세주소 1 생략)'은 각종 회사의 우편물만 수령해 주는 이른바 '공유사무실'로서, 실제 업무 공간이나 위 회사의 업무에 관한 자료가 전혀 없으며, 서류상 그에 소속된 직원들은 실제로는 피고인 5 회사의 본점 소재지인 '서울 강남구 (이하 상세주소 2 생략)'에서 근무하였다. 서울지방국세청에서 피고인 5 회사에 대한 세무조사를 나갔을 당시 피고인 6 회사의 도장과 통장, 회계전표, 직원 급여대장 등 모든 서류가 피고인 5 회사의 사무실 내 금고에 보관되어 있었다.

나) 이 사건 각 세금계산서는 모두 피고인 5 회사의 사무실에서 피고인 4가 사용하는 컴퓨터로 작성되었는데, 피고인 4는 피고인 1의 동생으로서 피고인 5 회사의 재무와 회계 업무를 담당한 직원이며, 법인등기부상 피고인 6 회사의 대표이사인 공소외 6은 서울지방국세청에서 조사를 받을 당시 위 각 세금계산서가 발급된 사실조차 모르고 있었다. 공소외 6이 서울지방국세청에서 한 진술에 따르면 본인이 2011. 10.경 피고인 6 회사를 인수하였다는 것인데 그 후 피고인 6 회사가 진행하였다는 영업은 이 사건 PM 용역이 유일하다.

다) 이 사건 PM 용역계약서는 그 작성일이 2014. 11. 11.로 기재되어 있는데, 피고인 5 회사의 사무실 컴퓨터에서 'PM용역계약서(안)-20141217.hwp' 파일을 비롯하여 위 PM 용역계약서의 작성일자 이후인 같은 해 12.경부터 작성된 것으로 보이는 다수의 PM 용역계약서 초안 파일이 발견되었다. 이에 관하여 공소외 1이 검찰에서 '피고인 1의 지시에 따라 2014. 11. 11.자 PM 용역계약서를 작성하였고, 피고인 4가 위 PM 용역계약서에 피고인 5 회사와 피고인 6 회사의 법인도장을 날인하였다'고 진술하였고, 컴퓨터 파일정보를 통해 확인되는 초안 작성일이 2015. 10. 25.이고 수정안은 같은 해 11. 2.인 경위에 관하여 '□□동 사업 부지를 공매 받고 나서부터 PM 용역을 시작한 것처럼 하기 위해 계약일을 그때로 소급하여 작성한 것 같다'는 취지의 진술을 하였다. 공소외 1의 2015. 11. 2.자 업무수첩에 'PM계약서 〈피고인 6 회사〉 → 초기용역 추가/분양사업 관리 추가, PM계약서 용역범위 추가'라는 기재가 있는바, 그 무렵까지 피고인 1의 지시에 따라 PM 용역계약서를 수정해 가며 작성하였다는 취지의 공소외 1의 위 진술에 부합한다. 즉, 이 사건 PM 용역계약서는 2015. 11. 2.경 피고인 1의 지시에 따라 공소외 1이 임의로 작성하였고 작성일자만 2014. 11. 11.로 소급하여 기재한 것이 분명하다.

라) 이 사건 PM 용역계약서는 두 차례에 걸쳐 수정되었는데, 계약서 제5조의 용역비의 지급 방법 및 시기에 관하여 최초 계약서는 '계약금 12억 5,000만 원은 본건 사업의 사업계획승인 후 본 PF대출 시 또는 2015. 12. 31. 중 먼저 도래하는 날, 잔금 12억 5,000만 원은 입주자모집공고 후 7일 이내 또는 2016. 3. 31. 중 먼저 도래하는 날'로 정하고 있었고, 1차 수정 계약서에서 이를 '계약금 12억 5,000만 원은 본건 사업의 사업계획승인 후 본 PF대출 시 또는 2015. 12. 31. 중 먼저 도래하는 날, 잔금 12억 5,000만 원은 2016. 5. 25.까지'(위 계약서가 ◇◇◇신탁에 자금집행 요청 시 제출한 계약서이다)로 변경하고, 2차 수정 계약서에서는 이를 '계약금 12억 5,000만 원은 2016. 2. 15.까지, 중도금 6억 2,500만 원은 2017. 12. 31.까지, 잔금 6억 2,500만 원은 2018. 12. 31.까지'(이 사건 각 세금계산서는 위 계약서에 맞추어 발급되었다)로 변경하였다.

그런데 용역비의 지급 방법 및 시기와 같이 중요한 계약 내용을 변경하면서 수정 계약서의 형태를 취하거나 계약 내용을 변경한 날짜도 표기하지 않은 채 계약서의 일부 내용을 변경하고 마치 처음 작성된 계약서 원본인 것처럼 계약서를 작성한다는 것은 거래관념상 쉽게 납득하기 어려운바, 위 각 계약서는 피고인 1이 그때그때 필요에 따라 즉, 최초 계약서는 ◎◎건설의 투자심의 사업성 검토에 필요한 자료로, 1차 수정 계약서는 ◇◇◇신탁에 자금집행을 요청하기 위하여, 2차 수정 계약서는 세금계산서 발급을 위하여 임의로 작성한 것으로서 실체적 권리관계에 전혀 들어맞지 않는다고 보인다.

마) 피고인 6 회사가 이 사건 PM 용역계약을 이행하였다고 인정할 만한 자료가 없다. 피고인 1이 제출한 자료들 중 상당 부분은 피고인 5 회사와 개별적으로 용역계약을 체결한 공소외 7 회사(2016. 10. 19. 피고인 5 회사와 분양대행 용역계약 체결), 공소외 8 회사(2015. 11. 17. 피고인 5 회사와 컨설팅 용역계약 체결) 등 하청업체에서 작성한 파일에 피고인 6 회사의 로고만 삽입하거나 작성자를 수정하는 등의 방법으로 조작한 것이고, 피고인 1이 자료의 작성자라고 주장하는 직원의 근무기간과 자료의 작성 시기가 일치하지 않는 것도 있어 피고인 6 회사가 PM 용역을 수행하고 작성한 자료로 볼 수 없다.

바) 최종 수정된 계약서에서 정한 이 사건 PM 용역계약의 계약기간은 2014. 11. 11.부터 2018. 12. 31.까지인데, 피고인 6 회사의 고용보험 가입내역과 급·상여대장의 각 기재 내용에 따르더라도 피고인 6 회사는 2016. 7.까지 일반 직원이 한 명도 없었고 2017. 8.부터 같은 해 12.까지 5개월 동안도 직원이 없었으며 그 후부터 2018. 12.까지는 공소외 3 1명뿐이어서, 위 PM 용역계약의 계약기간 중 상당기간 동안 업무를 수행할 수 있는 인력을 보유하고 있지 않았다.

나아가 공소외 3이 피고인 6 회사 소속의 직원으로 채용되었지만 입사 당시는 피고인 6 회사가 아닌 피고인 5 회사에 지원하였고 근로계약서만 피고인 6 회사와 작성한 점, 피고인 6 회사에 소속된 직원들이 입사하면서 '영업비밀 등 보안서약서'를 작성하였는데, 위 서류에 '본인은 피고인 5 회사, 피고인 6 회사에 재직하면서 영업비밀 등의 보호와 관련하여 다음과 같이 서약합니다'라는 문구가 있어 두 회사를 구분하지 않았던 점, 피고인 6 회사에 소속된 직원들이 사업상 외부 업체와 교류할 때 스스로를 피고인 5 회사의 직원으로 알렸던 점 등에 비추어, 서류상 피고인 6 회사에 소속된 직원들이 실질적으로는 피고인 5 회사의 직원으로 근무한 것으로 보이므로, 피고인 6 회사에 소속된 직원들이 □□동 사업을 위한 일부 PM 업무를 수행하였더라도 피고인 6 회사가 피고인 5 회사에 PM 용역을 제공한 것이라고 평가할 수는 없다.

사) 피고인 1은 피고인 6 회사와 프리랜서 계약을 체결한 공소외 2가 주식회사 ☆☆☆(이하 '공소외 9 회사'라고 한다)의 채권단 대표인 공소외 10과의 협상을 통해 공소외 9 회사가 보유한 □□동 사업의 사업권을 포기하도록 한 것이 이 사건 PM 용역의 가장 중요한 부분이었다고 주장하나, 공소외 2가 공소외 9 회사로 하여금 위 사업권을 포기하도록 하는 과정에서 특별한 역할을 하였다고 인정할 만한 객관적 자료는 없다. 공소외 1은 검찰에서 공소외 2가 공소외 9 회사의 사업권 포기와 관련하여 아무런 역할을 하지 않았다고 진술하였고, 공소외 1이 작성한 업무수첩이나 피고인 5 회사의 업무보고 파일 등에도 공소외 9 회사의 사업권 포기와 관련한 진행 상황 등이 기재되어 있을 뿐 마땅히 기재되어야 할 공소외 2에 대해서는 아무런 기재가 없다. 피고인 5 회사, 공소외 10, 공소외 9 회사 사이에 작성된 '사업권포기약정서'를 공증할 당시 피고인 5 회사를 대리하여 참석한 사람도 공소외 2가 아닌 공소외 1이다.

피고인 6 회사와 공소외 2 사이에 작성된 프리랜서 계약서의 작성일은 2015. 5. 15.로 기재되어 있으나, 피고인 5 회사의 사무실 컴퓨터에서 '170105 프리랜서 용역 계약서(피고인 5 회사).hwp' 파일을 비롯하여 위 프리랜서 계약서의 작성일 이후에 작성된 것으로 보이는 프리랜서 계약서 초안이 다수 발견되었으며(위 초안의 계약당사자는 피고인 6 회사가 아닌 피고인 5 회사이고 상대방은 공란이다), 피고인 4의 USB에서 발견된 '170106 프리랜서 용역계약서-최종.hwp' 파일의 계약당사자는 피고인 6 회사이고, 상대방은 을과 병이며, 용역대금으로 을, 병에게 3,000만 원과 7,000만 원을 지급하기로 되어 있는 등 피고인 6 회사와 공소외 2 사이에 작성된 프리랜서 계약서와 동일한 점에서, 피고인 6 회사와 공소외 2 사이의 2015. 5. 15.자 프리랜서 계약서는 2017. 1. 6.경 작성되었고, 작성일을 소급하여 기재한 것으로 보인다.

2) 당심의 판단

원심이 적절하게 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각 세금계산서는 이 사건 PM 용역의 제공 없이 발급·수취되었다고 봄이 상당하므로 원심의 같은 취지의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 피고인 6 회사는 피고인 1이 장악한 회사로 그 회계, 재무, 인사업무 등이 피고인 5 회사와 함께 이루어지는 등 피고인 5 회사와 뚜렷한 구분이 없이 운영되었다. 피고인 1이 공소외 6의 명의로 2011. 10. 5. 피고인 6 회사를 인수할 당시 그 부채가 577,839,018원에 달하여 피고인 6 회사는 사실상 자본잠식 상태에 있었고, 그때부터 2023년까지 이 사건 PM 용역계약에 따른 수입 외에는 영업실적이나 매출액도 전혀 없었다(증거기록 6권 5752 내지 5796면, 증거목록 순번 651번). 따라서 피고인 5 회사가 굳이 PM사로서의 전문성이나 영업실적이 전혀 없는 데다가 피고인들이 이 사건 PM 용역계약을 체결하였다고 주장하는 2014. 11. 당시나 실제 작성된 것으로 보이는 2015. 10.~11.경 소속 직원이 전혀 없는 피고인 6 회사에게 이 사건 PM 용역을 맡기는 것은 일반 상거래관념상 도저히 이해하기 어렵다. 더구나 피고인 6 회사가 2016. 5. 31.까지 이 사건 PM 용역비 전액을 수령한 후에 이를 한국자산관리공사가 시행하는 '▽▽▽ 8공구 M1블럭'에 대한 일반공매 입찰보증금으로 지급하였다가(증거기록 14권 10668면, 이런 점에서 피고인 1은 애초부터 피고인 6 회사가 지급받은 이 사건 PM 용역비를 이 사건 PM 용역 수행을 위한 비용으로 사용할 생각이 없었던 것으로 보인다) 위 입찰에서 탈락하자 이를 반환받은 후에는 총 5억 원이 넘는 고가의 외제 차량 2대를 구입하고(증거기록 1권 191, 192면), 실제 근무하지도 아니한 공소외 15에게 지급된 2016년도 급여 91,514,610원 중 7,000만 원이 피고인 4의 계좌로 송금된 다음 수표로 인출되어 사용되는(증거기록 2권 724, 725, 728 내지 736면) 등 피고인 6 회사는 오로지 피고인 5 회사의 자금 관리, 회계처리 및 이를 통한 법인세 등의 세금 포탈을 위하여 존재하였던 것으로 보인다.

나) 피고인들은, ◎◎건설은 2014. 9. 17. 피고인 5 회사에 이미 □□동 사업 참여를 확약하였으므로 이 사건 PM 용역계약서가 ◎◎건설의 투자심의 사업성 검토에 필요한 자료로 2015. 11.경 작성된 것은 아니라고 주장하나, ◎◎건설이 2014. 9. 17. 피고인 5 회사에게 보낸 '대구 □□동 주상복합 사업참여 확약서(LOC)'라는 제목의 공문(증 제21호증)에 의하면, ◎◎건설은 2014. 9. 26.까지 □□동 사업부지의 매입, 2015. 1. 31.까지 □□동 사업계획승인 완료, 2015. 3. 31.까지 분양개시 등의 조건이 충족된 후에야 □□동 사업에 참여하기로 확약한 것일 뿐이고, ◎◎건설에서 □□동 사업 관련 업무를 수행하였던 공소외 11은 검찰과 당심 법정에서 '위 공문이 발급될 때까지 피고인 5 회사와 □□동 사업과 관련한 협의를 하고 있었고, 2015. 12.경 또는 2016. 1.경에서야 투자 심의를 하였다'는 취지로 진술하였으며(증거기록 6권 5369면, 당심 증인 공소외 11에 대한 증인신문 녹취서 8, 10면), 실제로 ◎◎건설의 □□동 사업성검토서의 검토일은 2015. 11. 4.로 기재되어 있다(증거기록 6권 5721면). 따라서 위 최초 계약서는 ◎◎건설의 투자심의 사업성 검토에 필요한 자료로서 2015. 10.~11.경 그 작성일을 2014. 11. 11.로 소급하여 작성한 것으로 인정되므로 피고인들의 위 주장은 이유 없다.

다) 피고인 5 회사의 직원이었던 공소외 1은 검찰에서부터 당심 법정에 이르기까지 이 사건 PM 용역계약서 자체가 소급하여 작성된 것이기 때문에 피고인 6 회사는 이 사건 PM 용역을 제공하지 않았고, 실제로도 이 사건 PM 용역을 수행한 결과물이 없었으며, 그렇기 때문에 이 사건 각 세금계산서는 허위라는 취지로 진술하였다(증거기록 5권 4371 내지 4373면, 공소외 1에 대한 당심 증인신문 녹취서 36 내지 38, 41, 75면). 이러한 공소외 1의 진술은 공소외 1이 평소 업무를 하면서 작성한 업무수첩의 내용과도 일치하고, 서울지방국세청 직원으로서 피고인 5 회사에 대한 세무조사를 진행하였던 공소외 5의 원심 법정에서의 진술과도 상당 부분 부합하고 있으며, 뒤에서 보는 바와 같이 공소외 2가 이 사건 PM 용역계약에 따른 업무를 수행하지 않았다고 인정할 수 있는 객관적인 자료와도 부합하고 있는 점 등에 비추어 그 신빙성을 인정할 수 있다(공소외 1은 당심 법정에서 피고인 6 회사의 직원이었던 공소외 3의 역할이나 피고인 5 회사와 피고인 6 회사의 관계 등에 관하여 검찰 진술과 다소 다른 듯한 진술을 하고 있으나, 그 부분은 사실관계에 관한 것이라기보다는 평가의 영역에 관한 것으로 보이고, 전체적인 진술의 취지는 달라진 것이 아니므로 공소외 1의 위와 같은 진술은 여전히 믿을 수 있다고 할 것이다. 피고인들은, 공소외 1이 피고인 1로부터 평소 업무관계로 질책을 받는 등 피고인 1과의 관계가 좋지 않아 공소외 1의 진술을 믿을 수 없다고 주장하나, 그러한 점만으로는 공소외 1 진술의 신빙성이 탄핵되기 어렵다).

라) 피고인들은, 피고인 6 회사가 이 사건 PM 용역계약에 따른 핵심 업무를 수행하기 위하여 2015. 5.경 공소외 2와 프리랜서 계약을 체결하였고, 공소외 2가 공소외 9 회사의 채권단 대표인 공소외 10과의 협상을 통해 공소외 9 회사가 보유한 □□동 사업의 사업권을 포기하도록 한 핵심 업무를 수행하였다고 주장한다. 그러나 ① 위 프리랜서 계약서는 앞서 본 바와 같이 피고인 5 회사가 공소외 9 회사와의 협상을 마무리한 후 1년 이상 경과한 2017. 1.경 실제에 맞지 않게 작성일을 소급하여 작성된 것인 점, ② 공소외 1은 앞서 본 바와 같이 검찰 조사와 당심 법정에서 일관되게 '피고인 1과 제가 공소외 10과의 협상을 진행하였다. 피고인 1이 공소외 10을 만날 때 주로 제가 수행을 하였고 제가 □□동 사업권 포기약정서 문구를 수정, 보완하였으며 2015. 9. 11. 위 포기약정서를 공증할 때에도 제가 참석하였고, 공소외 2는 그 자리에도 없었다. 공소외 2는 공소외 9 회사의 □□동 사업권 포기나 이 사건 PM 용역과 관련하여 업무를 수행한 바가 없고, 공소외 10과의 협상 과정에서도 공소외 2를 본 적이 없다'는 취지로 진술하였고(공소외 1에 대한 당심 증인신문 녹취서 19, 20, 47면 이하), 실제로 공소외 2가 공소외 9 회사와 협상을 하였다는 객관적인 자료를 전혀 찾을 수 없는 점, ③ 공소외 10은 당심 법정에서 2015. 7.~9.경 사이에 공소외 2와 서울이나 대구에서 약 8~9차례 일대일로 만나 사업권 포기 협상을 진행하였다고 하면서 주로 대구에서 만났다고 진술하였고(공소외 10에 대한 당심 증인신문 녹취서 12, 28, 29면), 공소외 2도 원심 법정에서 공소외 10과 10차례 정도 주로 대구에서 만나 협상한 끝에 2015. 9. 4.경 최종 합의를 하였다고 진술하고 있는바(공판기록 2권 579, 588면), 당시 공소외 2가 사용한 삼성카드 사용내역(증거목록 순번 650번) 등에 의하면 공소외 2는 공소외 10과 협상하였다는 위 기간에 주로 제주에 거주하였고 대구에 머문 흔적이 전혀 없으며, 특히 협상을 타결하였다는 2015. 9. 4. 및 그 전후로는 제주에 있었던 것으로 보여 공소외 10, 공소외 2의 위 진술들은 객관적인 자료와도 배치되는 등 전혀 신빙할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 6 회사가 공소외 2를 통하여 이 사건 PM 용역 업무를 실제로 수행하였다고 도저히 보기 어렵다.

마) 피고인들은, 공소외 3 등 피고인 6 회사 소속 직원들이 이 사건 PM 용역계약에 따른 업무를 수행하였다고 주장한다. 그러나 ① 피고인 6 회사는 앞서 본 바와 같이 PM 용역에 관하여 전문성이나 영업실적이 전혀 없는 업체로서 오로지 피고인 5 회사의 자금 관리, 회계처리 및 이를 통한 법인세 등의 세금 포탈을 위하여 존재하였던 것으로 보이는 데다가 이 사건 PM 용역계약서가 작성된 뒤 한참 후인 2016. 7.까지 직원이 없었던 점, ② 시행사인 피고인 5 회사는 다른 용역업체들과 분양대행 용역계약, 컨설팅 용역계약 등을 체결하여 이 사건 PM 용역과 중복되는 업무를 맡긴 점, ③ 2016. 7. 이후에는 피고인 6 회사에 직원 1~2명이 간헐적으로 있었으나, 앞서 본 바와 같은 피고인 5 회사와 피고인 6 회사의 관계, 그 직원들의 업무형태나 내용 등에 비추어 피고인 6 회사에 형식적으로 소속된 직원들이 □□동 사업을 위한 일부 업무를 수행하였더라도 이는 피고인 5 회사의 업무를 수행한 것일 뿐 이 사건 PM 용역계약에 따른 피고인 6 회사의 업무를 수행한 것으로는 도저히 보기 어려운 점[공소외 1은 당심 법정에서 'PM사 업무라고 볼 수 있는 것들 중 토지매입 업무, 사업권 인수 등 인허가 관련 업무는 피고인 1과 제가 다했다. 공소외 3(2018. 1. 2.부터 2018. 12. 31.까지 피고인 6 회사에서 근무)이 시행사 보조 업무를 한 것은 맞지만 저희의 지시를 받아서 서류 작성 업무만 하였다'는 취지로 진술하였는바(공소외 3에 대한 당심 증인신문 녹취서 41 내지 44면), 이 사건 PM 용역에 해당하는 주요 업무가 모두 끝난 후에 피고인 6 회사에 들어온 공소외 3이 피고인 5 회사의 임직원의 지시를 받아 단순 서류 작성 작업을 한 것을 이 사건 PM 용역계약에 따른 피고인 6 회사의 업무를 수행한 것이라고 볼 수 없다] 등을 종합하여 보면 피고인 6 회사가 그 소속 직원들을 통하여 이 사건 PM 용역을 수행하였다고도 보기 어려우므로 피고인들의 위 주장도 이유 없다.

다. 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4가 피고인 5 회사에서 수령한 급여에 관하여

1) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인 1이 피고인 5 회사와 피고인 6 회사를 실질적으로 단독 운영하였음이 명백하고, 피고인 5 회사에서 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4에게 급여 명목으로 지급한 돈은 근로의 제공 등 아무런 대가관계가 없는 허위의 급여라고 판단하였다.

가) ① 피고인 1은 2019. 6. 4. 세무조사를 위해 나온 서울지방국세청 소속 공무원에게 자신이 피고인 5 회사의 실질 경영인이라는 취지의 확인서를 작성하였다. ② 공소외 1과 피고인 5 회사나 피고인 6 회사와 거래관계에 있던 사람들은 수사과정에서 모두 피고인 1이 피고인 5 회사와 피고인 6 회사의 실질적 운영자라고 진술하였다. ③ 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 6(피고인 3의 친동생의 처)이 서울지방국세청에서 조사를 받을 당시 피고인 5 회사나 피고인 6 회사를 인수한 경위나 인수대금의 지급에 관하여 애써 거짓 진술을 하며 본인들이 피고인 5 회사나 피고인 6 회사를 인수한 것이 맞다고 고집하였으나, 피고인 5 회사나 피고인 6 회사의 업무, 직원, 집기, 사무실의 임대관계 등 그 운영이나 재무 현황에 관하여 아는 내용이 거의 없다.

나) 2017. 1.부터 같은 해 9.까지 피고인 5 회사의 사무실에서 피고인 1의 비서로 근무한 공소외 12(서류상은 피고인 6 회사의 소속이었다)는 피고인 2의 경우 '대표이사 피고인 2'라고 기재된 결재서류를 보았을 뿐 피고인 2를 직접 본 적은 없고, 피고인 3이나 공소외 4는 처음 듣는다고 진술하였다. 공소외 12가 업무용으로 사용하던 업무연락망에는 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4의 연락처조차 기재되어 있지 않다.

다) 피고인 2는 2011. 11.경부터 2017. 11.경까지 경산시에서 의류소매업을 영위하였고, 공소외 4는 2017. 12. 18.부터 2019. 1. 26.까지 대구, 구미시에서 '주식회사 ◁◁'이라는 회사의 직원으로 근무를 하였는바, 위 기간은 피고인 2와 공소외 4가 법인등기부상 피고인 5 회사의 이사 내지 감사로 재직하며 급여를 수령한 시기와 겹친다. 피고인 2와 공소외 4가 피고인 5 회사의 사무실에 상주할 필요까지는 없다는 점을 감안하더라도, 위와 같이 대구나 경북지역에서 개인사업이나 직장생활을 하던 피고인 2와 공소외 4가 동시에 피고인 5 회사의 이사나 감사로서의 직무를 수행할 수 있었을 것으로 보이지 않는다. 피고인 3은 사업체를 운영하거나 재직한 경험이 전혀 없으며, 2000년경 대구 소재의 대학교나 고등학교에서 잠시 강사로 재직한 이후로는 2명의 아들을 양육하며 가정주부로 살아왔다.

라) 피고인 1이 피고인 5 회사와 피고인 6 회사를 실질적으로 운영하면서 별도의 보수를 지급받지는 않았지만, 위 각 회사 명의로 고가의 자동차를 구입하여 개인용으로 이용하고 회사의 법인카드를 사적으로 이용하는 등으로 적지 않은 이익을 취득하였음을 인정할 수 있고, 피고인 3이 임의로 수령한 고액의 급여 중 일부를 그 배우자인 피고인 1을 대신하여 수령한 정당한 급여라거나 피고인 1에게 횡령의 고의가 없었다고 볼 수는 없다.

2) 당심의 판단

원심이 적절하게 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 피고인들은 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4가 피고인 5 회사의 이사 또는 감사로서 실질 업무를 하였다고 주장한다. 그러나 ① 피고인 5 회사의 법인등기부(증거기록 16권 15866면)에 의하면, 피고인 3은 이 사건 범행이 끝난 후인 2020. 12. 31.에야 피고인 5 회사의 사내이사로 취임하였으므로 이 사건 범행 당시에는 피고인 5 회사의 이사가 아니었던 점, ② 피고인 5 회사의 의사결정은 모두 피고인 1에 의하여 이루어졌고 달리 피고인 2 및 공소외 4가 업무보고를 받아 그 지시를 내리거나 감사 업무를 실제로 수행하였다고 보기 어려운 점(공소외 1은 당심 법정에서 '피고인 1의 지시를 받아 업무를 처리하였고 피고인 2는 대표이사로서 한 일이 없으며 공소외 4 감사를 한 번도 본 적이 없다'고 진술하고 있다), ③ 피고인 2, 피고인 3이 피고인 5 회사의 금융기관에 대한 채무를 연대보증한 것은 피고인 1이 신용불량 상태에 있었기 때문에 피고인 1의 의사에 따라 그 명의와 도장만 빌려준 것에 불과하며, 이들이 피고인 5 회사의 채무에 대한 연대보증책임을 부담하였다는 사정만으로 피고인 5 회사를 위하여 이사, 감사로서의 실질적인 업무를 수행하였다고 볼 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4가 이 사건 범행 당시 피고인 5 회사의 이사 또는 감사로서 실제 업무를 수행하였다고 볼 수 없다.

나) 피고인들은, 또한 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 4가 피고인 5 회사의 명목상 이사, 감사로서 위 회사에 대하여 보수청구권을 가지고 있으므로, 피고인 5 회사로부터 지급받은 급여가 허위가 아니라고 주장한다.

상법 제388조는 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정한다. 이는 이사가 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정이다. 따라서 정관에서 이사의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정한 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사는 보수청구권을 행사할 수 없다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결 등 참조). 감사에 대하여도 위와 같은 법리가 적용된다(상법 제415조)

우선 피고인 3은 그 급여를 지급받을 당시 피고인 5 회사의 이사가 아니었으므로 당시 이사였음을 전제로 하는 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 피고인 2에 대하여는 2010. 11. 18. 피고인 5 회사의 사내이사로 취임등기가 마쳐지고 2021. 1. 12. 사임등기가 마쳐졌으며, 공소외 4에 대하여는 2017. 12. 15. 감사로 취임등기가 마쳐지고 2020. 3. 31. 퇴임등기가 마쳐졌다(증거기록 16권 15866면). 그런데 피고인 3 및 공소외 4는 앞서 본 바와 같이 피고인 5 회사의 이사 또는 감사로서 실제 업무를 하였다고 볼 수 없다. 그리고 피고인 5 회사의 정관(증제26호증) 제38조 제1항은 이사는 주주총회에서 선임하고, 제43조 제1항, 제50조 제1항은 이사와 감사의 보수는 주주총회의 결의로 정한다고 규정하고 있는데, 이사와 감사의 보수를 정하는 주주총회 결의가 이루어졌음을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없다[피고인들이 당심에서 제출한 2011. 12. 1.자 임시주주총회 의사록(증제27호증)에는 출석주주 전원(1명, 피고인 2)의 만장일치로 피고인 5 회사의 대표이사의 보수 및 상여금 한도금액을 1억 원으로, 임원들의 보수 및 상여금 합계의 한도 금액을 1억 원으로 결의하였다고 기재되어 있는데, 주주총회 결의로써 이사 등의 보수 한도액을 정한 것만으로는 이사 등의 보수청구권이 발생한다고 볼 수 없다]. 따라서 피고인 2 및 공소외 4도 이사 또는 감사로서 피고인 5 회사에 대하여 보수청구권을 가진다고 볼 수 없다. 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.

다) 또한 비록 피고인 3이 피고인 5 회사에게 2014. 10.경까지 합계 84억 원을 대여하여 당시 피고인 5 회사로부터 그 중 일부 금원을 지급받을 권리가 있다고 하더라도 피고인 3은 그와는 별개로 급여 명목으로 금원을 지급받은 것이어서 이 부분에 관하여 피고인 1에게 불법영득의 의사가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다.

라. 피고인 1의 횡령액, 조세포탈세액 산정 등에 관하여

1) 횡령액 관련

가) 원심의 판단

원심은, 이 사건 PM 용역계약은 허위이므로 피고인 5 회사가 2016. 2. 5. ▷▷▷증권으로 하여금 피고인 6 회사에 용역비 명목으로 지급하게 한 13억 7,500만 원은 일응 그 전액이 피고인 6 회사의 계좌로 입금된 시점에 피고인 1의 횡령 범행이 기수에 이르고 그 전액을 피고인 1이 횡령한 금액으로 보았으며, 피고인 1이 위 돈으로 이 사건 PM 용역을 수행한 피고인 6 회사 소속의 직원들, 즉 실질적으로 피고인 5 회사를 위해 근무한 직원들에 대한 인건비를 일부 부담하였다고 하더라도 피해자 피고인 5 회사에 대한 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없다고 판단하였다.

나) 당심의 판단

원심이 적절하게 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 1이 허위의 이 사건 PM 용역계약 및 이 사건 2016. 2. 16자 세금계산서에 근거하여 돈을 지출한 이상 불법영득의 의사가 있다고 인정되어 그 자체로 횡령죄가 성립되고 그 후의 위 돈의 사용 용도는 횡령의 고의 판단에 별다른 영향을 주지 않는 것으로 보이는 점, ② 더구나 위 돈은 앞서 본 바와 같이 이 사건 PM 용역 수행과는 전혀 별개의 ▽▽▽ 부지 공매절차의 입찰보증금으로 사용된 점, ③ 피고인 5 회사가 피고인 6 회사로부터 2016. 2. 16. 이 사건 PM 용역비에 대한 부가가치세 125,000,000원의 매입세금계산서를 수취하여 위 부가가치세를 공제받았다고 하더라도 이를 피고인 1의 횡령액에서 공제할 것은 아닌 점 등을 보태어 보면, 피고인들 주장의 금원들을 피고인 1의 횡령액에서 공제할 것은 아니라고 할 것이므로, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법은 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 조세포탈세액 등 관련

가) 원심의 판단

원심은, 피고인 6 회사의 손익계산서상으로는 피고인 6 회사가 2016년부터 2018년까지 여비·교통비, 복리후생비, 접대비 등으로 1,012,381,201원을 지출하였다고 기재되어 있으나, 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 피고인 6 회사에서 근무한 것처럼 외형을 갖춘 공소외 15에게 지급된 2016년도 급여 91,514,610원 중 7,000만 원이 피고인 4의 계좌로 송금된 다음 수표로 인출되어 그중 4,000만 원이 유흥주점에서 사용되었을 개연성이 높은 점, 피고인 1이 피고인 6 회사의 명의로 레인지로버, 맥라렌 570S 등 고가의 차량을 구매하여 개인적으로 운행한 점, 피고인 6 회사에서 지출하였다는 비용의 구체적인 내역과 그 내역이 피고인 5 회사에서 지출했어야 하는 정당한 비용이라는 점에 대하여 납득할 만한 소명자료가 없는 점, 피고인 5 회사가 세무서에 위 기간 동안 더 많은 금액을 인건비 외의 비용으로 지출하였다고 신고한 점을 감안하면, 위 금액 전부를 피고인 5 회사가 정당하게 지출한 비용으로 보기는 어려운바, 서울지방국세청이 세무조사를 통하여 피고인 6 회사가 지출한 비용 중 인건비 등 총 209,228,600원을 피고인 5 회사의 비용으로 인정하여 과다계상 비용에서 공제하고 피고인 5 회사의 조세포탈세액을 산정한 이상, 별다른 근거도 없이 그 포탈세액의 산정이 부당하다고 평가할 수는 없다고 판단하였다.

나) 당심의 판단

(1) 원심이 적절하게 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피고인 6 회사와 공소외 2, 공소외 13 사이의 2015. 5. 15.자 프리랜서 계약서(증거기록 6권 5315면 이하)는 공소외 2가 공소외 9 회사의 사업권 포기를 위한 협상업무를 위임받은 것이었는데, 공소외 2는 앞서 본 바와 같이 피고인 5 회사와 공소외 9 회사 사이의 □□동 사업권 협상에 관하여 아무런 업무를 수행한 바가 없고 추후에(2017. 1. 6.경) 날짜도 소급해서 작성되어 이를 그대로 믿기 어려운바, 피고인 6 회사가 위 프리랜서 계약서에 따라 2017. 1.경 공소외 13에게 지급한 7,000만 원이 피고인 5 회사의 업무 수행을 위하여 지출된 비용이라고 볼 수 없는 점(피고인 6 회사가 위 프리랜서 계약서에 따라 2017. 1.경 공소외 2에게 지급한 3,000만 원도 피고인 5 회사의 업무 수행을 위하여 지출된 비용이라고 볼 수 없어 과다계상 비용에서 공제할 것이 아니었다), ② 피고인 6 회사의 2016년부터 2018년까지의 표준손익계산서의 '판매비와 관리비' 항목에 '보험료'가 포함되어 있기는 하나(증기기록 3권 1880, 1900, 1902, 1927면), 해당 보험료가 그 직원들에게 지급한 4대 보험료인지 명확하게 알기 어렵고, 그 밖에 피고인들이 제출한 증거들만으로는 사실상 피고인 5 회사를 위하여 일하였던 직원들에 대한 4대 보험료 내역을 정확하게 파악하기 어려운 점, ③ 피고인 1은 앞서 본 바와 같이 피고인 6 회사가 지급받은 이 사건 PM 용역비 전액을 PM 용역 수행과는 전혀 별개의 용도(입찰보증금 지급)로 사용하였던 점 및 그 후 위 금원을 반환받고 사용한 내역 및 그 용도 등에 비추어 피고인들이 비용 공제를 주장하는 금원들은 피고인 5 회사의 업무를 위하여 정당하게 지출된 비용으로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 조세포탈액 산정에 있어서의 비용 공제에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법은 없다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 피고인들은, 원심이 조세포탈세액으로 인정한 금액(2017년 귀속 법인세 498,826,320원 , 2018년 귀속 법인세 288,481,380원) 중 적어도 피고인 6 회사가 이 사건 PM 용역비를 수입원으로 하여 이미 신고·납부한 법인세액 부분에 대하여는 피고인 1에게 조세포탈의 고의가 인정되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 이 사건 PM 용역비를 수입원으로 하여 산정한 피고인 6 회사의 2016년 내지 2018년 법인세[2016년 129,892,450원(국고금 관리법 제47조 제1항에 의하여 10원 미만 버림. 이하 같다), 2017년 15,806,970원, 2018년 38,680,130원]를 신고·납부기간 내에 신고·납부한 사실(증거기록 6권 5797면 이하), 위 2016년 법인세는 이 사건 2016. 2. 16.자 세금계산서에 따른 수입분, 2017년 법인세는 이 사건 2017. 12. 31.자 세금계산서에 따른 수입분, 2018년 법인세는 이 사건 2018. 12. 31.자 세금계산서에 따른 수입분에 관한 것인 사실이 인정된다. 그런데 피고인 1의 피고인 5 회사 2017년 귀속 법인세 포탈 범행은 피고인 1이 허위인 위 2016. 2. 16.자 및 2017. 12. 31.자 세금계산서상의 금액을 비용 등으로 계상하여 산정한 법인세를 신고하였다는 것이고, 피고인 1의 피고인 5 회사 2018년 귀속 법인세 포탈 범행은 피고인 1이 허위인 위 2018. 12. 31.자 세금계산서상의 금액을 비용으로 계상하여 산정한 법인세를 신고하였다는 것이다. 피고인 1의 피고인 5 회사, 피고인 6 회사에 대한 법인세 신고 및 납부 경위, 그 법인세의 산정 내역, 앞서 본 피고인 5 회사와 피고인 6 회사의 관계 등에 비추어 보면, 피고인 1이 피고인 5 회사의 법인세를 포탈한 금액 중 적어도 피고인 6 회사의 법인세로 신고·납부한 금액에 한하여는 포탈의 고의가 인정되기 어렵다고 할 것이다(대법원 1994. 6. 28. 선고 94도759 판결 참조). 따라서 피고인 1의 피고인 5 회사 2017년 귀속 법인세 포탈세액 498,826,320원 중 피고인 6 회사가 기납부한 145,699,420원(2016년 129,892,450원 + 2017년 15,806,970원), 피고인 1의 피고인 5 회사 2018년 귀속 법인세 포탈세액 288,481,380원 중 피고인 6 회사가 기납부한 38,680,130원 부분에 관하여는 피고인 1에게 조세포탈의 고의가 있다고 보기 어려우므로 이 부분에 관한 피고인 1의 각 조세범처벌법위반의 점, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 조세범처벌법위반방조의 점, 피고인 5 회사의 각 조세법처벌법위반의 점에 관하여도 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.

마. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여

1) '영리의 목적'이 있었는지 여부

가) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인 1은 조세를 포탈하거나 부정한 이익을 얻으려는 범행의 수단으로서 이 사건 PM 용역계약을 체결하고 세금계산서를 발급·수취하였으므로 피고인 1에게 영리의 목적이 있었음이 명백하다고 판단하였다.

(1) 피고인 1은 이 사건 PM 용역대금을 피고인 6 회사에 지급함으로써 ▷▷▷증권이나 ◇◇◇신탁의 통제를 벗어나 임의로 집행할 수 있는 자금을 상당히 확보할 수 있었는바, 이와 같이 즉시 사용 가능한 자금을 확보하려는 의도는 전형적으로 경제적 이익을 취득할 목적에 해당한다. 실제로 피고인 1이 피고인 6 회사에 용역비 명목으로 지급한 돈은 '▽▽▽ 8공구 M1블럭' 공개경쟁 입찰에 입찰보증금으로 사용되는 등 피고인 1이 추진하는 다른 사업의 재원으로 사용되었고, 피고인 1은 피고인 6 회사 명의로 고가의 승용차를 구입하여 운행하거나 그 법인카드를 사용하는 등 이 사건 PM 용역비를 이용하여 상당한 경제적 이익을 누렸다.

(2) □□동 사업과 관련하여 피고인 6 회사가 개입되지 않았을 경우 피고인 5 회사가 납부했어야 할 정당한 법인세와 피고인 5 회사, 피고인 6 회사가 실제 납부한 법인세 합계액의 차액이 약 6억 2,000만 원 이상으로 결코 적지 않은 금액이다.

나) 당심의 판단

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 '영리의 목적'이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서, 과세자료의 거래를 통하여 조세를 포탈함으로써 경제적인 이득을 얻고자 하는 목적이나 부정한 이익을 얻으려는 범행의 수단으로서 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받아 경제적인 이득을 취하려는 목적도 여기에 해당한다. 업무상 배임 또는 횡령 범행의 수단으로서 위와 같이 허위의 세금계산서를 발급하거나 발급받은 경우에도 영리의 목적을 인정할 수 있다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도146 판결 등 참조).

원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 1은 개인적인 이득을 취하는 횡령 범행의 수단으로서 이 사건 각 세금계산서 중 일부를 발급하거나 수취한 것인 점, 피고인 1은 허위인 이 사건 각 세금계산서 발급·수취를 통하여 피고인 5 회사로 하여금 이 사건 PM 용역비 합계 25억 원을 비용으로 과다계상하게 함으로써 적지 아니한 금액의 2017년 및 2018년 법인세를 포탈하였을 뿐만 아니라, 이 사건 PM 용역비가 흘러 들어간 피고인 6 회사를 통하여 앞서 본 바와 같이 많은 경제적 이익을 누린 점(이 사건 각 세금계산서 발급·수취의 주된 목적은 피고인 1의 허위의 회계처리 등을 통한 조세포탈 및 개인의 경제적인 이익 향유라고 보인다) 등을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 허위 세금계산서 발급·수취 금액의 합산 여부

원심은, 피고인이 재화 또는 용역을 공급하는 사업자로서 허위 세금계산서를 발급하는 한편, 다른 별개의 사업자로서 실제로는 재화나 용역을 공급받지 않으면서 위 허위 세금계산서를 발급받은 경우, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 각호 및 제2항에서 정한 공급가액 등의 합계액을 산정할 때에는 발급하는 사업자로서의 공급가액과 발급받는 사업자로서의 공급가액을 합산하는 것이 타당하다(대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도12842 판결 참조)는 법리에 따라 피고인 6 회사가 25억 원 상당의 허위 세금계산서를 발급하고 피고인 5 회사가 이를 수취하였으므로 두 회사의 실질적인 운영자인 피고인 1은 합계 50억 원 상당의 허위세금계산서를 발급·수취한 것으로서, 피고인 1에게 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항을 적용함이 타당하다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

바. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관한 법리오해 주장에 관하여

1) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 ① 피고인 5 회사와 피해자 ◇◇◇신탁이 2016. 2. 4. 체결한 관리형토지신탁계약(이하 '이 사건 신탁계약'이라고 한다)에 첨부된 특약사항에 따르면, 피해자 ◇◇◇신탁은 PF대출금을 포함한 □□동 사업과 관련한 모든 자금의 수납 및 집행을 위하여 ◇◇◇신탁 단독 명의 및 단독 인감으로 계좌를 개설하여 이를 특약사항에 따라 운용하고(제13조 제1항), 피고인 5 회사는 □□동 사업의 필수사업비, 대출원리금, 공사비, 금융비용 기타 ▷▷▷증권 등 우선수익자이자 대출금융기관이 인정하는 비용을 지출하고자 할 경우 자금 집행사유를 확인할 수 있는 증빙서류를 첨부하여 ▷▷▷증권 등과 ◎◎건설의 동의를 받아 자금지출요청서를 피해자 ◇◇◇신탁에 제출하여야 하며(제13조 제4항), 피해자 ◇◇◇신탁은 제세공과금, 각종 분·부담금, 수분양자 분양대금 반환금, 준공 관련 필수비용 등에 대해서는 단독으로 자금을 집행할 수 있다(제13조 제9항)고 규정되어 있는 점, ② ◇◇◇신탁의 직원인 공소외 14는 검찰에서 이 사건 PM 용역계약이 허위라면 ◇◇◇신탁에서 그 용역대금을 집행하지 않았을 것임은 당연하다고 진술하였던 점, ③ 이 사건 신탁계약과 특약사항의 내용, 공소외 14의 진술에 의하면 피해자 ◇◇◇신탁은 □□동 사업의 자금관리계좌에 예치된 PF 대출금 등의 신탁재산에 대하여 처분행위를 할 권한이 있다고 보이는바, 여기에 피고인 1이 피고인 5 회사와 피고인 6 회사 사이에 이 사건 PM 용역계약이 실제로 체결되고 PM 용역이 제공된 것처럼 ▷▷▷증권 등과 ◎◎건설을 기망하여 그 용역대금의 지급을 위한 자금집행요청서에 동의를 받아낸 후 이를 피해자 ◇◇◇신탁에 제출하여 13억 7,500만 원을 수령한 점을 더해보면, 피해자 ◇◇◇신탁은 신탁재산인 위 13억 7,500만 원에 대한 처분권한을 가진 자로서 피고인 1의 기망행위로 인하여 재산상의 처분행위를 한 것임이 명백하다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

원심이 설시한 사정들을 관련 법리에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

사. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 방조범 인정 여부에 관하여

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피고인 2는 피고인 1의 동생으로서 피고인 1에게 자신의 명의와 그 계좌, 도장, 신분증 등을 제공하여 피고인 1로 하여금 피고인 5 회사의 사내이사로 등기하게 하여 피고인 1이 이 사건 범행을 하는 데 피고인 5 회사 대표이사 명의를 쓰도록 하였고, 피고인 5 회사에서 사내이사로서 업무를 전혀 수행하지 않았음에도 피고인 5 회사로부터 허위로 급여를 수령하는 등으로 피고인 1의 각 조세포탈 범행을 용이하게 한 점, ② 피고인 3은 피고인 1의 배우자로서 피고인 1에게 자신의 계좌 등을 제공하여 피고인 1로 하여금 피고인 3이 피고인 5 회사로부터 허위의 급여를 지급받을 수 있도록 하는 등으로 피고인 1의 각 조세포탈 범행을 용이하게 한 점, ③ 피고인 4는 피고인 1의 동생으로서 피고인 5 회사에서 재무팀장의 지위에 있으면서 직접 이 사건 각 세금계산서를 허위로 발급·수취하였고, 피고인 5 회사와 피고인 6 회사 명의의 각 계좌, 피고인 2, 피고인 3 명의의 계좌, 도장, 명함 등을 관리하면서 이 사건 PM 용역비 지급 및 피고인 2 등에 대한 급여 지급 업무를 수행함으로써 피고인 1의 허위의 이 사건 각 세금계산서 발급·수취 범행과 각 조세포탈 범행을 용이하게 한 점 및 그 밖에 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4와 피고인 1의 관계, 피고인 2, 피고인 3이 허위의 급여를 받은 기간, 피고인 2가 사내이사로 등기된 기간 등을 종합하여 보면, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 피고인 1의 각 조세포탈 범행을 용이하게 하고, 피고인 4는 피고인 1의 허위인 이 사건 각 세금계산서 발급 및 수취 범행을 용이하게 함으로써 피고인 1의 위 각 범행을 방조하였고, 위 피고인들에게 그 방조의 고의도 있다고 인정되므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법은 없다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 피고인 6 회사의 양형부당 주장에 대한 판단

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

원심은 직접 위반행위자인 피고인 1의 범행 경위, 그 위반행위의 정도, 횟수, 기간과 범행 전후의 정황 등을 모두 고려하여 피고인에 대한 형을 정하였다. 위와 같은 원심의 형은 중요한 정상을 빠짐없이 고려하여 적정하게 결정된 것이고 이 법원에서 달리 원심의 형을 변경할 만한 양형조건의 변화가 없다. 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 합리적 재량의 범위를 벗어났다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 받아들이지 않는다.

5. 결론

원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 회사에 대한 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 위 피고인들의 항소도 일부 이유 있으므로, 위 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 6 회사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각한다.

【파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 회사에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 범죄사실란 모두에 '피고인 1은 2022. 9. 14. 서울중앙지방법원에서 강제추행죄로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받고 2023. 12. 20. 위 판결이 확정되었다'를 추가하고, 범죄사실란의 Ⅱ. 구체적 범죄사실을 아래와 같이 변경하거나 삭제하며, 증거의 요지란에 '1. 증인 공소외 1의 당심에서의 진술, 1. 증 제39호증의 기재, 1. 판시 범죄전력: 각 판결문'을 추가하는 외에는 모두 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

○ 원심판결 8면 11행의 "다. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)"를 "다. 조세범처벌법위반"으로, 8면 17행의 "5,876,911,958원"을 "5,984,622,131원"으로, 9면 4행의 "8,459,194,966원"을 "8,435,498,728원"으로, 9면 6행의 "522,522,566원"을 "353,126,900원"으로 각 변경함.

○ 원심판결 9면 13행의 "288,481,380원"을 "249,801,250원"으로 변경함.

○ 원심판결 11면 5행, 12행, 19~20행의 각 "특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)방조"를 모두 삭제함.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 1

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제3항 제1호(허위 세금계산서 발급·수취의 점을 포괄하여, 징역형과 벌금형을 필요적으로 병과), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 각 조세범 처벌법 제3조 제1항 본문(2017년 및 2018년 법인세 포탈의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점)

나. 피고인 2, 피고인 3

각 조세범 처벌법 제3조 제1항 본문, 형법 제32조 제1항(2017년 및 2018년 법인세 포탈 방조의 점, 징역형 선택)

다. 피고인 4

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 형법 제32조 제1항(허위 세금계산서 발급·수취 방조의 점을 포괄하여, 징역형과 벌금형을 필요적으로 병과), 각 조세범 처벌법 제3조 제1항 본문, 형법 제32조 제1항(2017년 및 2018년 법인세 포탈 방조의 점, 징역형 선택)

라. 피고인 5 회사

각 구 조세범 처벌법 제18조 본문, 제10조 제3항 제1호(허위 세금계산서 수취의 점), 각 조세범 처벌법 제18조 본문, 제3조 제1항 본문(2017년 및 2018년 법인세 포탈의 점)

1. 방조감경

피고인 2, 피고인 3: 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호

피고인 4: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호, 제6호

1. 경합범의 처리

피고인 1: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 각 죄와 판결이 확정된 강제추행죄 상호간)

1. 경합범가중

가. 피고인 1

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[징역형에 대하여 형과 죄질이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 형에 경합범 가중]

나. 피고인 2, 피고인 3

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 더 무거운 2017년 법인세 포탈에 따른 조세범처벌법위반방조죄에 정한 형에 경합범 가중)

다. 피고인 4

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[징역형에 대하여는 형과 죄질이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)방조죄에 정한 형에 경합범 가중(각 죄의 장기형을 합산한 범위내에서)]

마. 피고인 5 회사

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형이 가장 무거운 2017년 법인세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 노역장유치

피고인 1, 피고인 4: 각 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항

1. 징역형에 대한 집행유예

피고인 2, 피고인 3, 피고인 4: 각 형법 제62조 제1항, 제2항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 가납명령

피고인 1, 피고인 4, 피고인 5 회사: 각 형사소송법 제334조 제1항

【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위

가. 피고인 1

징역형: 징역 3년 ~ 45년

벌금형: 10억 원 ~ 25억 원

나. 피고인 2, 피고인 3: 징역 1개월 ~ 1년 6개월

다. 피고인 4

징역형: 징역 1년 6개월 ~ 17년

벌금형: 5억 원 ~ 12억 5,000만 원

라. 피고인 5 회사: 벌금 50,000원 ~ 1,059,380,700원

2. 양형기준의 미적용: 피고인 1에 대하여는 판결이 확정된 강제추행죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있고, 그 밖에 방조범 및 벌금형에 대하여도 양형기준이 적용되지 아니함

3. 선고형의 결정

[피고인 1: 징역 3년 6개월과 벌금 15억 원, 피고인 2, 피고인 3: 각 징역 1년에 집행유예 2년, 피고인 4: 징역 2년 6개월에 집행유예 4년과 벌금 7억 원, 피고인 5 회사: 벌금 9억 원]

피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 경우 아래에서 설시하는 개별 사정과 피고인들의 나이와 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여, 피고인 5 회사의 경우 직접 위반행위자인 피고인 1의 범행 경위, 그 위반행위의 정도, 횟수, 기간과 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

가. 피고인 1

피고인이 피고인 6 회사로부터 이 사건 PM 용역을 전혀 제공받은 바가 없음에도 이에 관하여 공급가액 합계 25억 원 상당의 허위 세금계산서를 발급하고 수취함은 물론, 그에 따른 허위 용역비와 더불어 배우자나 동생들을 동원하여 허위 급여까지 수령함으로써 약 6억 원에 이르는 법인세를 포탈하였다. 피고인의 위와 같은 범행은 조세 정의와 상거래 질서를 심각하게 훼손하는 중대한 범죄로서, 성실하게 납세의무를 이행하는 일반 국민들에게 커다란 상실감을 주고 그들의 준법의식을 떨어뜨릴 수 있는 등 그 해악이 심대하다.

피고인이 위와 같은 허위 세금계산서의 수취와 허위 급여의 지급을 통해 피해자 피고인 5 회사의 자금을 횡령하고 피해자 ◇◇◇신탁으로부터 자금을 편취하였으며, 그 횡령액과 편취액이 합계 27억 5,000만 원에 이르는 거액이다. 더구나 피고인이 주식회사 제도를 악용하여 허위의 거래와 허위의 회계처리를 하는 방법으로 아무런 영업실적이나 활동이 없는 회사의 명의로 고가의 외제 차량들을 구입하여 개인적으로 사용하고 회사의 자금을 무분별하게 사용하는 등 사익을 취하였다는 점에서 피고인의 죄책은 매우 중대하다. 이 사건 수사와 재판 과정에서 피고인 5 회사의 직원들을 비롯한 많은 관련자들이 이 사건의 주요 사실관계에 관하여 하나같이 허위의 진술이나 증언을 한 것으로 보이는바, 피고인이 적극적으로 그에 관여한 것으로 보이고, 하청업체에서 작성한 자료들을 피고인 6 회사에서 작성한 것처럼 꾸미는 등 정당한 방어권 행사의 범위를 넘어 적극적으로 범행을 은폐하려고 하였고, 납득하기 어려운 변명으로 일관하면서 그 잘못을 반성하고 있다고 보이지 아니한다.

다만, 이 사건 횡령 범행의 피해자인 피고인 5 회사가 피고인 2 등으로부터 허위 급여 명목의 횡령 피해금 전액을 반환받고 피고인에 대한 처벌불원의사를 표시한 점, 사기죄의 피해자인 ◇◇◇신탁에 경제적인 손해가 발생하지는 않은 점, 피고인 5 회사가 이 사건 조세포탈세액을 모두 납부한 점, 피고인의 이 사건 각 범죄는 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 감안한다.

나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4

피고인들은 피고인 1의 배우자와 동생들로서 피고인 1이 중대한 범죄를 저지른다는 점을 알면서도 명의와 계좌 등을 빌려주거나 피고인 1의 지시에 따라 일정한 업무를 수행하는 등으로 피고인 1이 범행을 실행함에 있어 중요한 역할을 하였고, 피고인 1의 범행에 편승하여 얻은 경제적 이익도 적지 않은 것으로 보인다. 피고인들 또한 납득하기 어려운 변명으로 일관하면서 그 잘못을 반성하고 있다고 보이지 아니한다. 다만, 피고인들이 초범이고, 당심에서 피고인 2, 피고인 3이 급여로 받은 금액을 피고인 5 회사에 반환한 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작한다.

【무죄 부분】1, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 회사에 대한 이 부분 공소사실의 요지

피고인 1은 위 제2항의 표 기재와 같이 피고인 5 회사의 2017년 법인세 145,699,420원을 포탈하고, 원심판결 범죄사실란 Ⅱ. 제1의 라.항 기재와 같이 피고인 5 회사의 2018년 법인세 38,680,130원을 포탈하였다. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 원심판결 범죄사실란 Ⅱ. 제2 내지 4항 기재와 같은 방법으로 피고인 1의 위 각 범행을 방조하였다. 피고인 5 회사는 실운영자인 피고인 1이 피고인 5 회사의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다.

2. 판단

위 제3의 라.2)나)(2)항 기재에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 피고인 1, 피고인 5 회사에 대한 판시 각 조세범처벌법위반죄 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 판시 각 조세범처벌법위반방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 이재권(재판장) 송미경 김슬기