모해위증(인정된죄명:위증)

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 피고인

【검 사】 류남경(기소), 정한균(공판)

【변 호 인】 변호사 김응우

【원심판결】 대구지방법원 2024. 9. 25. 선고 2023고단5097 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 500만 원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당하는 금액의 가납을 명한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지

가. 사실오인

원심은 그 판시 범죄일람표 순번 1 내지 5번 기재 피고인의 진술(이하, 각 진술을 가리킬 때는 '○번 진술'이라 한다)을 모두 위증으로 판단하였다. 그러나 1, 2, 5번 진술은 피고인이 기억에 반하여 허위로 한 진술이 아니다. 그러므로 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다(피고인은 원심에서 3, 4번 진술에 관하여도 무죄 주장을 하였으나, 당심에서 이를 자백하였다).

나. 양형부당

원심의 형(징역 8개월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 이 법원의 심판범위

하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이고 각 진술마다 수 개의 위증죄를 구성하는 것이 아니다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9463 판결 등 참조).

검사는 피고인이 증인으로서 한 진술 중 7개 진술을 모해위증 혐의로 기소하였는데, 원심은 1 내지 5번 진술은 유죄로 인정하고 형법 제152조 제2항을 적용하여 모해위증죄로 처단하였고, 나머지 2개 진술(공소장 범죄일람표 상으로는 제5항, 제7항 진술)은 판결이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결에 대하여 피고인만 유죄부분에 대하여 항소하고 검사는 무죄로 판단된 부분에 대하여 항소하지 아니하였다.

포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄 부분에 대하여 피고인만이 항소하였을 뿐 무죄로 판단된 부분에 대하여 검사가 항소를 하지 않았다면, 상소불가분의 원칙에 의하여 유죄 이외의 부분도 항소심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로 항소심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2006도1659 판결 등 참조).

그러므로 이 법원의 심판범위는 원심판결의 유죄부분, 즉 1 내지 5번 진술 부분에 한정되는바, 아래에서 이에 관하여 판단하되, 원심판결의 무죄 부분에 관하여는 원심판결의 결론을 따르고, 이에 관하여는 다시 판단하지 아니한다.

3. 직권판단

형법 제152조는 "①법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ②형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다."고 정하고 있는데, 위 제2항의 '징계사건'에서 '징계'라 함은 공법상의 특별권력관계에 기인하여 질서유지를 위하여 과하여지는 제재를 의미한다고 볼 것이고(무고죄에 관한 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10202 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6377 판결 참조), 학교법인 등과 사립학교 교원의 관계는 원칙적으로 사법상 법률관계에 해당한다(위 대법원 2014도6377 판결 참조). 그러므로 사립학교 교원에 대한 학교법인 등의 징계처분은 형법 제152조 제2항의 '징계'에 포함되지 않고, 그 징계와 관련된 사건은 위 조항의 '징계사건'에 해당하지 않는다.

원심이 조사한 증거에 의하면, 공소외인은 학교법인 ○○○교육학원이 운영하는 사립학교인 ○○○고등학교의 교사로 재직한 사람인데, 위 학교법인으로부터 징계로 해임처분을 받고 대구지방법원 2021가합205929호로 해임무효확인 등 소송(원고: 공소외인, 피고: 학교법인 ○○○교육학원)을 제기하였다. 피고인은 위 소송에 증인으로 출석하여 선서한 후 1 내지 5번 진술을 하였다.

위와 같이 공소외인이 사립학교 교원인 이상, 앞서 본 법리에 따르면 공소외인에 대한 해임처분은 '징계'에 해당하지 아니하고, 피고인이 위 소송은 '징계사건'에 해당하지 아니하며, 그 증언은 '징계사건에 관하여' 한 진술이 아니므로, 형법 제152조 제2항을 적용할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 형법 제152조 제2항을 적용하여 모해위증의 유죄를 인정한 것에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이는 직권파기사유에 해당한다.

원심판결의 유죄부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있어 더는 유지될 수 없으나, 피고인의 사실오인 주장은 이 법원이 원심판결의 유죄부분을 파기하고 그 부분에 관하여 다시 판결하는 경우에도 여전히 판단해야 할 사항이므로, 다음 항에서 살펴보기로 한다.

4. 사실오인 주장에 관한 판단

항소심이 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 원심의 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 원심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 원심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 원심 판시 사실 내지 사정들과 아래에서 살펴보는 사정들을 종합하면, 피고인이 기억에 반하여 허위로 1, 2, 5번 진술을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 사실오인 주장을 받아들이지 아니한다.

① 공소외인이 속한 목요산악회 조와 멘토-멘티 조의 구성원들이 게임 모임을 결성하고 모바일게임을 지속하였는데, 여기에는 이사장 아들인 공소외인 교사의 존재와 지시가 주요한 작용을 하였고, 상당수 참여자가 공소외인의 대학후배들이었으므로, 게임 모임은 공소외인을 중심으로 하는 모임이었다. 그런데 1번 진술은 "그러면 증인이 게임에 초대한 적은 한 번도 없나요."라는 질문에 "저는 △ 부장님(공소외인) 게임 지시를 받고 제가 사람들을 모았지, 제가 주도적으로 모은 사실은 없습니다."는 답변을 하는 등의 내용이다. 위 진술은 게임을 하는 모든 때에 공소외인의 지시에 따라 피고인이 게임에 참여할 교사들을 모았다는 취지의 진술이다. 위 진술이 게임 모임의 결성 경위와 활동 모습 및 전반적 특성에 비추어 공소외인이 게임 모임을 주도하였다고 볼 수 있다는 점을 강조하는 표현 내지 그런 피고인의 주관적 평가를 표현한 것에 불과하다고 볼 수는 없다.

② 2번 진술의 경우, "게임에 참석하고 말고는 누가 결정하는 것인가요"라는 질문에 "부장님이 결정하시죠."라고 답변한 것인데, 그 바로 뒤에 "그러면 들어오는 사람에 대해서도 일일이 이 사람...", "제가 모아서 이런 사람들이 게임하고 싶어 한다고 하면 그중에서 고르시죠. 사람이 안 되면 그냥 하시는 경우도 있었고."라고 한 질문과 답변이 연속되었다. 연속된 질문과 답변까지 참조하면, 2번 진술은 목요산악회 조와 멘토-멘티 조의 구성원들 중 공소외인과 친분이 있는 사람들로 게임 모임이 결성되어 있어 게임에 참여하는 사람의 범위가 일반적으로 정해져 있는 셈이라는 취지를 진술한 것이 아니고, 구체적인 개별 일자에 게임에 참석할 사람을 매번 공소외인이 결정했다는 의미로 진술한 것이다.

③ 그런데 공소외인이 제출한 카카오톡 대화방 내용에 의하면 피고인이 적극적으로 개별 일자의 게임을 제안하여 참여자를 모으는 경우가 많이 보이고, 피고인은 검찰에서 게임할 때마다 공소외인이 참여할 멤버를 지정해 주는 것은 아니라고 진술하였다(증거기록 653면). 이에 의하면 1번 진술과 2번 진술은 실제 있었던 사실과 다르다. 그리고 위 각 진술의 내용은 피고인이 잘못 기억하거나 주관적으로 평가를 그르쳐 진술할 만한 사항은 아니라고 보인다.

④ 5번 진술은 "증인이 게임에 참석을 하지 않은 날이면 그 다음날 원고(공소외인)의 태도가 평소와 달랐다고 하는데, 어떤 점들이 달랐는가요."라는 질문에 '정면만 응시하고 있고 엄청 싸늘해진다, 갑자기 업무 지시를 하고 급하지 않은 업무에 관하여 지금 하고 있느냐고 묻는다, 어떤 날은 공강시간 내내 운동장 돌면서 이야기한 적도 있다, 증인은 그런 보복성 행동이 무서워서 게임 참여를 거부하지 못했다'는 취지로 답변한 것이다. 그런데 피고인은 검찰에서 위 답변과 같은 공소외인의 행동은 공소외인이 속한 팀이 게임에 지고 나면 그 다음날에 피고인에게 했던 행동이라고 진술하였다(증거기록 658면).

⑤ 피고인은 당심에서 3번 진술(공소외인이 선별해온 게임만 하였다는 내용)과 4번 진술(공소외인과 함께 게임한 경우 외에는 피고인은 게임을 전혀 하지 않았다는 내용)이 위증임을 자백하였다. 그중 4번 진술은 전혀 믿기 어려운데도 피고인이 그렇게까지 증언하게 된 것은 오로지 공소외인의 강요에 의해서 자발적 의사는 전혀 없이 게임을 하였다고 진술함으로써 공소외인의 징계사유(게임 강요)를 강하게 부각시키려는 심리가 바탕에 자리해 있었기 때문이라고 보이고, 그런 심리가 작용하여 1, 2, 5번 진술을 한 것으로 보인다.

5. 결론

원심판결 중 유죄부분에는 직권파기사유가 있으므로, 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하기로 한다. 다만, 일죄의 일부에 파기사유가 있는 경우 그 전부를 파기하고 다시 판결하여야 하므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결】【범죄사실 및 증거의 요지】 형사소송법 제369조에 의하여 원심판결의 각 해당란 기재를 인용하되, 원심판결의 범죄사실 중 제2면 제5행의 '위 2021가합205925' 부분을 '위 2021가합205929'로 고치고, 제3면 제5행의 '징계혐의자인 공소외인을 모해할 목적으로' 부분을 삭제하며, 증거의 요지에 '피고인의 당심 법정진술'을 추가한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제152조 제1항, 벌금형 선택

1. 노역장 유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

【양형의 이유】 피고인이 판시와 같이 위증을 하였는데, 소송의 쟁점이 되는 징계사유의 하나인 게임강요에 관한 것이어서 위증의 정상이 가볍다고 볼 수는 없다. 한편, 게임 모임이 공소외인을 중심으로 이루어졌고, 업무시간에도 게임을 하거나 일과 후 많은 시간을 투입하여야 했는데, 그런 점에서 교직생활과 사생활에 불편을 초래하여 피고인을 비롯한 게임 참여 교사들이 강요당한다는 느낌이나 생각을 어느 정도 가졌을 수 있다고 보이고, 그런 점이 피고인의 위증에 영향을 미쳤을 것으로 보이기도 하므로 정상에 참작할 사정이 있다. 피고인은 초범이다. 해고무효확인소송에서 법원은 게임 강요를 공소외인의 징계사유로 인정하지 않으면서 취업률 조작 등 다른 징계사유의 존재를 인정하여 공소외인의 청구를 기각하였는데, 피고인의 위증이 소송의 결론에 영향을 미치지 아니하였다. 원심 형과 같이 금고 이상 형의 집행유예가 확정될 경우 피고인이 교직에서 당연퇴직되는 결과가 되는데, 앞서 본 양형요소들과 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 그런 결과는 지나치게 가혹하다고 판단된다.

이상의 이유로 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄부분】이 사건 공소사실(모해위증) 중 피고인이 공소외인의 해고무효확인 소송에서 판시 범죄사실 기재 5개의 허위 사실(공소장 범죄일람표 제1, 2, 3, 4, 6항)을 진술함으로써 징계혐의자인 공소외인을 모해할 목적으로 허위 증언을 하였다는 공소사실에 관하여 보면, 앞서 직권판단 부분에서 살핀 바와 같이 피고인의 행위는 모해위증죄에 해당하지 아니하여 범죄의 증명이 없으므로, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞에서 모해위증의 공소사실에 포함된 판시 위증죄(1 내지 5번 진술 부분)를 유죄로 인정하였으므로, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 박치봉(재판장) 강경호 최운성