중소기업협동조합법위반

【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【항 소 인】 피고인 1, 피고인 2 및 검사

【검 사】 신은식(기소), 조경민(공판)

【변 호 인】 변호사 홍진호 외 5인

【원심판결】 서울남부지방법원 2023. 11. 14. 선고 2019고단4118 판결

【주 문】

피고인 1, 피고인 2와 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1(사실오인, 법리오해, 양형부당)

1) 유죄 부분에 관한 사실오인 및 법리오해

가) '선거운동'의 해석 및 적용에 관한 법리오해 및 사실오인

대법원 판례의 기준에 따르면 선거운동에 해당하기 위해서는 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백하게 인식할 만한 객관적인 사정이 존재하여야 한다. 이러한 기준을 적용할 때, 피고인 2의 발언은 즉흥적이고 우발적인 인사말에 불과하고, 피고인 1의 발언은 자신이 선거에 출마할 예정을 알리면서 공약 사항을 준비하는 선거운동 예비행위에 해당할 뿐 선거운동에 해당하다고 보기 어렵다. 2018. 11. 2.자 ○○성 모임은 피고인 2가 퇴임을 앞두고 마련한 친목모임이고, 피고인 1은 일상적이고 사교적인 수준에서 중소기업중앙회 및 기업 운영 현안에 관한 대화를 나누었을 뿐이다.

나) '식사비 결제'가 선거운동에 해당하는지 여부에 관한 법리오해 및 사실오인

피고인 2의 식사비 결제 행위는 의례적·사교적 행위일 뿐 그 자체로 선거운동이라고 볼 수 없다. 또한 사전선거운동 금지를 규정한 중소기업협동조합법 제137조 제2항, 제125조 전문, 제53조 제1항(이하 '이 사건 사전선거운동금지 규정'이라 한다)과 선거인에 대한 금품 제공 금지를 규정한 중소기업협동조합법 제137조 제1항 제2호, 제125조 전문, 제53조 제2항 제1호(이하 '이 사건 금품제공금지 규정'이라 한다)는 입법취지와 처벌규정을 달리하기 때문에 이 사건 사전선거운동금지 규정이 이 사건 금품제공금지 규정에 보충적으로 적용된다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실 중 식사 대접에 관한 부분에는 이 사건 사전선거운동금지 규정이 적용될 수 없다.

다) 공모에 관한 법리오해 및 사실오인

피고인 1은 피고인 2가 조합 이사장 퇴임을 앞두고 단순한 친목 모임을 주선하였다고 생각하고 참석한 것일 뿐, 피고인 2에게 지지를 호소하는 자리를 만들어달라고 부탁한 적이 전혀 없고, 중소기업중앙회 회장 선거에 대하여 언급할 것이라고 예상하지도 못하였으며, 피고인 2에게 식대를 보전해 주거나 대가를 지급하지도 아니하였다. 따라서 피고인 1이 피고인 2와 사전선거운동 범행을 공모하였다고 볼 수 없다.

2) 양형부당

원심의 형(벌금 90만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 2(법리오해)

2018. 11. 2.자 사전선거운동의 점을 유죄로 판단한 원심판결에는 다음과 같은 법리오해의 위법이 있다.

1) 이 사건 사전선거운동 금지 규정의 '선거운동'은 특정 선거를 전제로 그 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 수 있는 객관적 사정이 있어야 인정되는 것이고, 그 판단은 선거인을 기준으로 행위 당시의 상황에 비추어 객관적으로 이루어져야 한다. 그런데 2018. 11. 2.자 ○○성 모임에서 피고인 2가 한 발언은 피고인 1에 대한 덕담을 다소 과장하여 표현한 것일 뿐이고, 피고인 1의 발언은 단순히 참석자들의 애로사항을 청취하고 이에 수동적으로 답변을 한 것에 불과하여 선거운동이라 볼 수 없다.

2) 이 사건 사전선거운동 금지 규정은 이 사건 금품제공금지 규정과 법조경합의 관계에 있으므로 식사 제공 행위를 사전선거운동죄로 처벌할 수 없다.

3) 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 사전선거운동을 금지한 규정을 위헌이라 결정한 헌법재판소 2022. 2. 24. 선고 2018헌바146 결정의 취지를 고려할 때, 이 사건 사전선거운동금지 규정 중 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 사전선거운동을 금지한 부분은 헌법에 위반된다고 봄이 타당하다.

다. 검사(사실오인, 법리오해, 양형부당)

1) 피고인 1의 무죄 부분 및 피고인 3에 관한 사실오인, 법리오해

가) 피고인들의 2018. 11. 9.자 및 2018. 12. 20.자 사전전거운동의 점에 관하여, 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 공소외 1의 진술은 다른 모임 참석자들의 진술과 부합하여 충분히 신빙할 수 있고, 피고인 3이 진술한 모임의 목적 및 유죄로 인정된 2018. 11. 2.자 사전선거운동 모임과의 시간적 연속성 등을 고려할 때 사전선거운동의 목적을 인정할 수 있으며, 피고인 1의 발언 내용은 지지를 호소하고자 하는 목적이 객관적으로 인정되는 능동적·계획적 행위에 해당한다. 그럼에도 이 부분 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나) 피고인 1의 2018. 12. 24.자 사전선거운동의 점에 관하여, 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 2의 진술은 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있고, 피고인 1이 선거 임박 시점에 선거인인 공소외 2의 사무실까지 직접 찾아가서 조합의 애로사항을 듣고 도움을 주겠다고 이야기한 점, 412,000원에 이르는 고가의 선물을 직접 제공하기도 한 점 등을 고려할 때, 피고인 1이 당시 공소외 2를 상대로 사전선거운동을 하였다고 봄이 상당하다. 그럼에도 이 부분 공소사실에 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

원심의 피고인 1, 피고인 2에 대한 형(피고인 1: 벌금 90만 원, 피고인 2: 벌금 70만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 1, 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

1) 이 부분 공소사실 기재 행위가 '선거운동'에 해당하지 아니한다는 주장

가) 원심 판단의 요지

피고인 1, 피고인 2(이하 제2항에서는 '피고인들'이라 한다)는 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 판시와 같은 자세한 사정을 들어 피고인들의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실 기재 행위가 선거운동에 해당한다고 판단하였다.

나) 당심의 판단

(1) 관련 법리

'선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 또 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적·회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제 된 행위를 경험한 선거인이 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 등 참조).

(2) 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려할 때, 이 부분 공소사실 기재와 같은 피고인들의 발언 및 피고인 2의 식사비용 결제 행위가 이 사건 사전선거운동금지 규정이 정하는 선거운동에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에 피고인들이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법은 없다.

(가) 피고인들 주장의 요지는 피고인 2가 주최한 모임은 피고인 2의 퇴임을 기념하는 단순한 친목 모임이었고, 주최자인 피고인 2가 손님으로 온 피고인 1을 소개하고 피고인 1로부터 인사말을 듣는 과정에서 우발적으로 이 부분 공소사실 기재와 같은 발언을 한 것일 뿐, 당선을 도모한다는 목적의사를 가지고 한 행위가 아니라는 것이다. 그러나 녹취록(2019고단4118 사건 증거목록 순번 16번)에 기재된 피고인들의 발언 내용은 그 자체로 4개월 후에 있을 중소기업중앙회 회장 선거에서 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 내용으로 이루어져 있어, 당선을 도모한다는 목적의사를 결여한 의례적인 발언이라고 볼 수 없다.

먼저 피고인 2의 발언을 보면, 피고인 2는 모임을 주최한 사람으로서 첫 번째 인사말을 하면서, 이번 모임의 취지에 관하여 "우리 중소기업 중앙회를 바로 세워야 되고, (중략) 앞으로 뭐가 좀 달라지겠지 했는데, 사실은 힘 있는 중앙회장을 모셔야 되지 않느냐？ 저는 그런 생각입니다. 제 목표는 회장님(피고인 1) 중앙회장으로 가시는 것 보고 저는 손 다 털고 집에 갈 거예요, 이제. 그런 마음으로 제가 여러분을 모신 거였고."라고 발언하였다(2019고단4118 사건 증거기록 97면). 이러한 발언은 그 문언 자체로 피고인 1의 중소기업중앙회 회장 당선을 목표로 지지를 호소하는 내용으로서, 피고인 1에 대한 지지를 호소하기 위해 모임을 개최하였다는 취지로밖에는 해석되지 않는다. 그 이후에 이루어진 발언 역시 '피고인 1에게 의견을 전달하기도 하고, 피고인 1이 하고 싶은 말도 있을 것이니 들어보자'라는 취지로서, 모임의 주된 취지가 피고인 1과 지역 조합 이사장들을 만나게 하는 것임을 명확히 하고 있는바, 이 사건 모임이 단순한 친목 모임이 아닌 선거에서의 지지를 확보하기 위하여 여론을 수렴하기 위한 자리임을 드러낸다.

다음으로 피고인 1의 발언을 살펴본다. 피고인 1은 피고인 2의 소개를 받자 "사실 좀, 자연스럽게 뵙는 게 좋은데 (중략) 목표를 가져와서 이거 뵙게 되가지고 멋쩍은 면이 있는데."라고 말하면서, "주위에서 제가 중앙회장 하는 동안에 그래도 업적이 괜찮지 않았느냐？ (중략) 경험을 살려가지고, 내년도부터는 제가 만약 하게 되면은, 그런 쪽에 좀 역할을 할 수 있도록 최선의 노력을 해보겠습니다.", "식사하시면서 자연스럽게 말씀하시면, 제가 아는 범위 내에서 좀 대책을 강구하거나 공약으로 만들어 본다거나 하는데, (중략) 중소기업계에서 목소리를 제대로 내서 조정역할을 할 수 있는 그런 중앙회가 되는 게 중요하다고 생각이 들고." 등과 같이 중앙회장을 맡게 될 경우 어떠한 역할을 할 것인지에 관한 상당히 긴 분량의 포부를 밝히고 참석자들의 의견에 따라 대책을 마련하겠다는 취지의 발언을 하였다(2019고단4118 사건 증거기록 99면). 이러한 발언은 앞으로 있을 중소기업중앙회 회장 선거에 출마할 의사가 있음을 전제로 지지를 호소하는 내용으로서, 중앙회 회장 당선을 도모하는 목적의사를 분명히 드러낸 것이라 판단된다.

위와 같은 모임의 경위에 관한 피고인 2의 발언 내용이나 '목표를 가져와서 뵙게 되어 멋쩍다'는 피고인 1의 발언을 미루어볼 때, 위 모임은 피고인 1에 대한 지지를 호소하기 위하여 미리 계획된 것이라고 봄이 상당하다. 설령 피고인들의 주장대로 피고인 2가 우발적으로 위와 같은 발언에 이르게 되었다고 하더라도, 피고인들이 중소기업중앙회 회장 선거 당선을 도모하고자 하는 의사를 명시적으로 드러낸 이상 위 발언은 사전선거운동에 해당한다고 충분히 인정할 수 있다.

(나) 피고인 1의 중소기업중앙회장 선거 출마에 관한 내용은 2018. 8.경부터 언론에 보도되는 등 이미 공공연하게 알려져 있는 상태였으므로, 피고인들의 발언을 들은 2018. 11. 2.자 모임의 참석자들(공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 피고인 3 등)은 피고인들이 어떠한 맥락에서 위와 같은 발언을 하였는지 명확하게 인지할 수 있었을 것으로 보인다. 실제로 위와 같은 피고인 1의 발언 이후 공소외 4는 피고인 1에 대하여 최저임금 문제를 잘 해결하여야 한다는 의사를 피력하고, 공소외 3 역시 고압가스공업 관련 법령이 오랫동안 개정되지 않아서 현실에 부합하지 않는다는 문제를 제기하면서 "회장님이 중앙회 이끌어주시던 그런 모습으로 또 힘차게 이끌어 주시면 좋은 결과가 나오지 않을까 생각하고 있다."라고 말하였으며, 공소외 1 역시 주류 사업에 관한 애로사항을 이야기하는 등 피고인 1을 중심으로 중앙회가 해야 할 역할과 정책적 방향에 관한 대화가 이루어졌다(2019고단4118 사건 증거기록 100, 101, 103면). 이러한 대화의 흐름을 살피더라도, 참석자들은 피고인들이 피고인 1에 대한 지지를 호소하고자 하는 목적의식을 가지고 발언하고 있음을 충분히 인지한 채 대화에 동참하였던 것으로 보인다. 이러한 사정을 고려하면, 이 사건 모임은 단순한 친목 모임이 아니라 중소기업중앙회 회장 선거에 입후보할 피고인 1의 정책적 입장을 듣고, 피고인 1에게 의견을 제시하는 등의 방식으로 피고인 1에 대한 지지를 이끌어내는 모임이라고 봄이 상당하다.

(다) 피고인들은 2018. 11. 2.자 모임의 참석자들 중 공소외 1을 제외하고는 퇴임이 예정되어 있어 중소기업중앙회 회장 선거의 선거인으로 예상되지 아니하였다는 점을 근거로 이 부분 공소사실 기재 행위가 사전선거운동이 아니라고 주장한다. 그러나 개별 조합의 이사장을 선거인으로 하는 중소기업중앙회 회장 선거의 특성을 고려할 때, 개별 조합에서 상당한 영향력을 가지고 있고, 후임 선정에도 영향을 미칠 수 있는 현직 이사장들을 대상으로 선거에 출마한다는 의사를 밝히고 지지를 호소하는 것은 당선을 도모하는 데 충분히 의미 있는 행위에 해당한다고 보인다. 따라서 2018. 11. 2.자 모임의 참석자들이 대부분 선거인으로 예상되지 아니하였다는 사정만으로는 피고인들의 행위가 사전선거운동에 해당하지 않는다고 보기 어렵다.

(라) 이처럼 2018. 11. 2.자 모임의 주된 목적이 피고인 1에 대한 지지를 호소하고 참석자들과 피고인 1 사이에 정책적 제안 및 답변이 오고갈 수 있도록 하는 데 있었다면, 식사비용을 결제한 피고인 2의 행위 역시 선거운동 자리를 마련하고 참석을 이끌어 내었다는 점에서 사전선거운동에 해당한다고 볼 수 있다.

2) 식사비용 결제 행위를 사전선거운동금지 규정에 포섭할 수 없다는 주장

가) 피고인들은 원심에서도 동일한 취지의 법리적 주장을 하였으나, 원심은 중소기업협동조합법 제53조 제1, 2, 6항의 규정 내용, 사전선거운동을 금지하는 취지 등을 고려할 때, 이 사건 식사비용 결제 행위가 이 사건 금품제공금지 규정의 적용을 받는다 하더라도, 이와 동시에 이 사건 사전선거운동금지 규정의 적용대상이 될 수 있다고 판단하였다.

나) 다음과 같은 점을 고려할 때, 이 사건 식사비용 결제 행위가 이 사건 사전선거운동금지 규정의 적용대상이 된다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 주장하는 법리오해의 위법이 없다.

(1) 이 사건 사전선거운동금지 규정은 '누구든지 후보자등록마감일의 다음 날부터 선거일 전일까지의 선거기간 외에 선거운동을 할 수 없다.'라고 규정하고 있다. 여기서 금지되는 '선거운동'은 법령에 정의되지 아니하였고, 대법원과 헌법재판소는 이를 "특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위"를 의미한다고 해석한다(헌법재판소 2021. 7. 15. 선고 2020헌가9 결정, 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 이 사건 사전선거운동금지 규정은 그 문언상 선거기간 이외에 이루어지는 '당선 등을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 그 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위' 일체를 금지하는 것으로 해석될 뿐, 달리 금지되는 사전선거운동의 종류와 범위를 제한할 만한 어떠한 근거도 찾을 수 없다.

(2) 피고인들은 이 사건 사전선거운동금지 규정은 이 사건 금품제공 금지 규정과 입법취지 및 처벌규정이 달라서 이 사건 금품제공 금지 규정에 대하여 보충적인 관계에 있지 않으므로, 금품제공 행위에 해당할 경우 사전선거운동금지 규정이 적용될 여지가 없다는 취지로 주장하면서, 그 근거로 구 농업협동조합법(2004. 12. 31. 법률 제7273호로 개정되기 전의 것) 제50조에 관한 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004도2290 판결 등을 들고 있다. 그러나 위 판결은 금품제공을 금지하는 구 농업협동조합법 제50조 제1항 제1호와 선거운동 방식을 제한하는 같은 조 제4항 사이의 관계에 관한 판결일 뿐 사전선거운동금지 규정에 관한 판결이 아니어서 이 사안에 그대로 적용할 수 없다. 더 나아가, 위 판결이 구 농업협동조합법 제50조 제4항의 적용범위를 제한한 것은 위 조항의 목적이 선거가 지나치게 과열되고 무질서해지는 것을 막기 위하여 농협 정관이 정한 방식을 따르도록 하는 데 있을 뿐 위 조항 각호에 해당하지 않는 모든 선거운동을 포괄적으로 처벌하는 데 있는 것은 아니라는 점을 고려하였기 때문이다. 그런데 사전선거운동금지 규정은 이와 달리 선거기간 이외에 이루어지는 일체의 선거운동을 금지하는 것을 목표로 하고 있으므로, 포괄적인 의미에서의 선거운동 일체를 규율대상으로 삼는다고 봄이 타당하다. 실제로 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도4049 판결은 사전선거운동에 관한 처벌규정으로서 기본적 구성요건에 해당하는 구 공직선거 및 선거부정 방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제254조 제3항에 해당하는 행위가 같은 법 소정의 다른 처벌규정에 해당하는 경우 상상적 경합 관계에 있다고 보아, 사전선거운동금지 규정이 다른 처벌규정과 중첩적으로 적용될 수 있다고 판시한 바 있다.

(3) 중소기업협동조합법 제53조 제4항은 "임원이 되려는 자는 제1항의 규정에도 불구하고 같은 항에서 정하는 기간에 관계없이 선거운동을 위하여 조합원을 호별로 방문하거나 특정 장소에 모이게 할 수 없다."라고 규정함으로써 위 규정이 이 사건 사전선거운동금지 규정과 법조경합 관계에 있음을 명확히 하였다. 이러한 규정 체계는 이 사건 사전선거운동금지 규정이 선거운동 일체를 포괄적으로 규정하는 것을 전제로 한 것으로 해석된다. 따라서 위와 같은 표현이 기재되지 아니한 이 사건 금품제공 금지 규정은 이 사건 사전선거운동금지 규정과 법조경합 관계에 있다고 해석하기 어렵다.

3) 피고인 1의 공모에 관한 주장

가) 피고인 1은 원심에서도 동일한 취지로 주장하였으나, 원심은 ① 피고인 2는 친목 도모를 넘어 피고인 1에 대한 지지를 호소하기 위해 이 사건 모임을 마련하였고, 피고인 1도 모임 중에 선거에 관한 언급이 있을 것을 이미 알고 있었던 것으로 보이는 점, ② 피고인들 사이의 관계, 이 사건 모임이 이루어진 경위 등에 비추어 보면, 피고인 1은 이 사건 모임을 주도한 피고인 2가 식사비용을 결제할 것이라는 점에 관하여 충분히 알았거나 알 수 있었던 것으로 보이는 점을 근거로 피고인들 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어져 공모관계가 성립되었음을 인정하였다.

나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 앞서 살펴본 피고인들의 발언 내용에 비추어볼 때, 피고인 2는 피고인 1에 대한 지지를 끌어모으는 것을 주 목적으로 2018. 11. 2.자 모임을 개최하였고, 피고인 1 역시 이를 인지한 상태에서 모임에 참석한 것으로 보이는 점, ② 설령 피고인 1이 피고인 2의 의도를 정확히 알지 못한 채로 피고인 2의 초대를 받아 모임에 참석하였다 하더라도, 피고인 2의 소개를 받은 직후에 곧바로 중소기업중앙회 운영에 관한 소견 및 포부를 밝힌 뒤 참석자들과 중소기업중앙회 운영과 선거에 관한 이야기를 계속 나눈 점을 고려할 때 적어도 암묵적인 공모가 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인 2의 식사비용 결제 행위는 이러한 모임 주최의 연장선상에 있는 것이므로, 식사비용 결제 부분만을 따로 떼어 피고인 1이 공모하지 아니하였다고 보는 것은 타당하지 아니한 점 등을 고려하면, 피고인 1의 공모를 인정한 원심판결은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있다. 피고인 1의 주장을 받아들이지 아니한다.

4) 피고인 2의 헌법 위반에 관한 주장

피고인들은 원심에서 이 부분 피고인 2의 주장과 동일한 취지로 이 사건 사전선거운동금지 규정 중 '선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분'에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다고 보아 피고인들의 신청을 기각하였다.

살피건대, 위 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다고 본 원심의 판단은 충분히 수긍할 만하다. 나아가 설령 위 법률조항이 과잉금지원칙에 위배될 소지가 있다고 하더라도, 이 사건 사전선거운동금지 규정이 선거운동에 관한 어떠한 예외도 마련하지 아니하였고, 대법원 역시 선거운동을 '특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위'라고 포괄적으로 해석하고 있는 이상 '말로 하는 선거운동'이 사전선거운동에 해당하지 아니한다고 판단할 수 없다. 이 부분 피고인 2의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

1) 2018. 11. 9.자 및 2018. 12. 20.자 사전선거운동(피고인 1, 피고인 3)

가) 공소사실의 요지

피고인 3은 피고인 1을 제26대 중소기업중앙회장으로 당선시키기 위하여 □□ 지역 및 ◇◇ 지역 조합 이사장들에게 연락하여 식사 자리를 마련하고, 피고인 1은 조합 이사장들과 조합의 현안 등에 대해 대화하며 피고인 1에 대한 호감도 등을 제고하고 지지를 호소하기로 마음먹었다.

(1) 피고인 3, 피고인 1(이하 나.항에서 '피고인들'이라고 한다)은 2018. 11. 9. 18:00경 부천시에 있는 '△△식당'에서 ☆☆☆협동조합 이사장 공소외 1, ▽▽▽협동조합 이사장 공소외 5, ◎◎◎협동조합 이사장 공소외 6, ◁◁◁협동조합 이사장 공소외 7 등과 함께 식사를 하면서, 피고인 3은 피고인 1과 개인적 친분이 없는 위 공소외 1 등에게 "내가 잘 아는 피고인 1 회장님이다."라고 말하며 피고인 1을 소개해 주고, 피고인 1은 위 공소외 1, 공소외 7 등으로부터 "주류업이 유해업종으로 지정되어 은행 대출이 어렵다.", "2년 전에 ◎◎◎센터에 입주하였는데, 이전 비용 부담, 경기 악화 등으로 입주업체들의 자금 사정이 좋지 않고, 공실이 많다.", "슈퍼 운영이 어렵다."는 등의 말을 듣자, "중앙회장이 되면 잘 신경 쓰겠습니다."고 말하는 등으로 자신에 대한 지지를 호소하고, 피고인 3은 식사비용 272,000원을 결제하고, 위 공소외 1, 공소외 7에게 시가 142,000원 상당의 ▷▷▷ 화장품 세트를 각각 제공하였다.

(2) 피고인들은 계속하여 2018. 12. 20. 18:00경 위 '△△식당'에서 위 공소외 1, 공소외 6, 공소외 7 등과 함께 재차 식사를 하면서, 피고인 1은 "강원도에 있는 중소기업이 자신의 추천으로 국방부에 술을 납품하게 되었다."고 말하면서 중소기업중앙회장 재임시절 성과 등을 홍보하고, "많은 협조를 부탁드린다."고 말하는 등으로 자신에 대한 지지를 호소하고, 피고인 3은 식사비용 310,000원을 결제하고, 위 공소외 1, 공소외 7에게 시가 78,000원 상당의 ▷▷▷ 여성용 장갑 등을 각각 제공하였다.

이로써 피고인들은 공모하여, 위와 같이 2회에 걸쳐 선거운동기간 외에 선거운동을 하였다.

나) 원심의 판단

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 1의 진술을 그대로 신빙하기 어렵고, 다른 증거들만으로는 피고인들이 일상적·의례적·사교적 행위의 범위를 벗어나 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 목적의지를 수반하는 능동적·계획적 행위라고 볼 만한 발언 및 선물제공 등을 하였다고 인정하기에 부족하다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

다) 당심의 판단

(1) 관련 법리

형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심의 요소도 상당 부분 들어 있는 이른바 사후심적 속심의 성격을 가지므로 항소심에서 제1심판결의 당부를 판단할 때에는 이러한 심급구조의 특성을 고려해야 한다. 항소심이 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없는데도 제1심 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 등 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증인 진술의 신빙성을 배척한 제1심 판단을 뒤집는 경우에는 무죄추정의 원칙과 형사증명책임의 원칙에 비추어 이를 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우라야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결, 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결, 대법원 2022. 8. 11. 선고 2022도6743 판결 등 참조). 나아가 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 이러한 확신을 가지게 할 만큼 충분히 증명하지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단해야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등 참조).

(2) 판단

이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 살펴본 법리에 비추어볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결은 정당한 것으로 충분히 수긍된다.

(가) 원심은 ① 2018. 11. 9.자 및 2018. 12. 20.자 모임(이하 '이 사건 각 모임'이라 한다) 참석자들인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7의 진술과 공소외 1의 진술이 서로 상반되는 점, ② 공소외 1은 피고인 1의 경쟁 후보였던 공소외 8과 모임 전후로 연락을 주고받고, 2018. 11. 2.자 모임의 녹취를 건네주는 등 밀접한 관계에 있었으므로 피고인 1의 발언을 곡해하여 받아들이거나 과장된 진술을 할 가능성이 있는 편향된 당사자인 점, ③ 공소외 1은 2018. 11. 9.자 모임의 대화를 녹음하였음에도 이를 공소외 8 측에 전달하지 않고 스스로 삭제한 점, ④ 공소외 1의 진술 일부가 객관적인 증거와 일치하지 않는 점 등을 이유로 공소외 1 진술의 신빙성을 배척하였다. 이 사건 기록에 드러난 공소외 1의 수사기관 및 원심 법정 진술과 관련 증거를 면밀히 살펴볼 때, 원심의 이러한 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 이를 뒤집을 만한 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 있다고 보기 어렵다.

(나) 검찰은 2018. 11. 9.자 모임이 앞서 유죄로 인정된 2018. 11. 2.자 모임과 시기적으로 근접하여 있고, 모임이 형성된 과정 등이 유사하다는 정황을 유죄 판단의 근거로 주장한다. 그러나 피고인 1이 중소기업중앙회 회장 선거에 출마할 것을 결심하였고, 언론을 통하여 그러한 소식이 널리 알려졌다 하더라도, 개별 조합 이사장들의 모임에 참석하고 현안에 관한 대화를 나누는 것 자체가 금지된다고 볼 수는 없다. 오히려 사전선거운동에 이르지 않는 범위 내에서 조합원들을 폭넓게 접촉함으로써 정책과 공약을 형성하는 것은 출마를 결심한 후보가 정당하게 취할 수 있는 선거운동 준비행위로 보인다. 실제로 피고인 3은 원심 법정에서 "피고인 1이 다시 중앙회장에 출마한다고 하니까, 여러 사람들 이야기를 들어보면 공약으로 채택을 해서 사용할 수도 있으니 조합의 애로사항이나 현안을 많이 들려주는 것이 좋겠다는 생각을 해서 초대했다."라고 진술하였는바(공판기록 2423면), 이러한 목적에서 이루어진 모임을 법률이 금지하는 사전선거운동에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 각 모임에서 피고인들에 의하여 사전선거운동에 해당할 정도의 발언이 이루어졌다고 볼 만한 충분한 증거가 없는 이상, 피고인 3에 의하여 주최된 조합 이사장들의 모임에 피고인 1이 참석하였다는 사정만으로 이 부분 공소사실을 인정하기는 어렵다.

(다) 이처럼 이 사건 각 모임에서 조합의 현안이나 조합 운영의 애로사항에 관한 내용 외에 특별히 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 대화가 이루어지지 않았다면, 이 사건 각 모임을 주최한 피고인 3이 식사비용을 부담하고 참석자 중 일부에게 ▷▷▷ 상품을 선물로 교부한 행위 역시 사전선거운동에 해당하지 아니하는 의례적·사교적 행위에 해당한다고 봄이 상당하다.

2) 2018. 12. 24.자 사전선거운동(피고인 1)

가) 공소사실의 요지

피고인은 2018. 12. 24. 17:00경 서울 금천구에 있는 ♤♤♤협동조합 사무실에서 ♡♡♡협동조합 이사장 공소외 9의 소개로 ♤♤♤협동조합 이사장 공소외 2를 만난 다음, 공소외 2로부터 "●●기업이 서울 금천구 (이하 생략)에 '▲▲▲'라는 대형철물매장을 개점하여 주변 상가가 피해를 입고 있다."는 말을 듣고, 공소외 2에게 "내가 ●●그룹의 공소외 10 회장과 친구 사이인데, 선거가 끝난 후 공소외 10 회장과 만나서 소상공인들과 상생할 수 있는 방안이 있는지, ●●기업이 조금 양보해 줄 수는 없는지 알아보겠다.", "내가 되어야 도와주는 거지."라고 말하는 등으로 자신에 대한 지지를 유도하고, 공소외 2에게 시가 142,000원 상당의 ▷▷▷ 화장품 세트 및 시가 270,000원 상당의 ▷▷▷ 여성용 시계를 제공하였다.

이로써 피고인은 선거운동기간 외에 선거운동을 하였다.

나) 원심의 판단

원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 2의 진술은 신빙하기 어렵고, 그 이외의 증거만으로는 피고인이 일상적·의례적·사교적 행위의 범위를 벗어나 자신의 당선을 도모하는 목적의지를 수반하는 능동적·계획적 행위라고 볼 만한 발언 및 선물제공을 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

다) 당심의 판단

이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 살펴본 법리에 비추어볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결을 충분히 수긍할 수 있다.

(1) 원심은 ① 이 사건 당시 현장에 있었던 공소외 2와 공소외 9의 진술이 서로 상반되는 점, ② 공소외 2는 피고인 1의 방문 직후 위 피고인의 경쟁 후보였던 공소외 8과 통화하였고, 피고인의 사무실 방문과 관련된 내용을 알려주는 등 공소외 8과 밀접한 관계에 있어 피고인 1의 발언을 곡해하거나 과장되게 진술하였을 가능성이 있는 편향된 당사자인 점, ③ 당시 피고인 1의 중앙회장 선거 출마 사실은 이미 널리 알려져 있었는데, 피고인 1이 굳이 공소외 2를 방문하여 사전선거운동을 할 이유가 있었다고 보기 어려운 점 등을 이유로 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 2의 진술을 그대로 신빙할 수 없다고 판단하였다. 이 사건 기록에 드러난 공소외 2의 수사기관 및 원심 법정 진술, 공소외 9의 수사기관 및 원심 법정 진술을 면밀히 살펴볼 때, 원심의 이러한 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 이를 뒤집을 만한 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 있다고 보기 어렵다.

(2) 피고인 1을 만나게 된 경위에 관하여, 공소외 2는 수사기관에서는 "공소외 9로부터 피고인 1을 만나보라는 이야기를 지나가는 말로 들었는데, 2018. 12. 24. 당일에 공소외 9가 '피고인 1이 인사차 방문할 예정이다'라는 말을 듣고 위 피고인을 만나게 되었다."라고 진술하였으나(증거기록 1314, 1315면), 원심 법정에서는 "공소외 9에게 피고인 1을 만나게 해 달라, 도움 요청을 좀 하겠다는 이야기를 분명히 하였다."라고 진술하였고, "공소외 9가 피고인 1에게 방문을 부탁하였고, 이에 따라 피고인 1이 증인의 조합 사무실을 방문하게 된 것이 맞느냐"는 질문에 "예"라고 대답하여 진술을 다소 번복하였다(공판기록 1231면). 반면 공소외 9는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 "피고인 1에게 공구상가 입점 문제, ■■■상가 이전 문제 등으로 의논을 드릴 게 있다고 하면서 공소외 2 사무실에 방문하여 줄 것을 요청하였다."라고 진술한 바 있다(증거기록 589면, 공판기록 1256면). 이러한 진술에 의하면 피고인 1은 조합 현안에 관하여 도움을 구하고자 하는 공소외 2, 공소외 9의 요청을 받아 공소외 2 조합 사무실을 방문하게 된 것으로 보이는바, 피고인 1이 중앙회장 선거에서의 지지를 호소하기 위하여 능동적이고 계획적으로 공소외 2를 방문하였다고 보기 어렵다. 이러한 맥락을 고려할 때, 설령 피고인 1이 이 부분 공소사실 기재와 같이 "내가 되어야 도와주는 거지"와 같은 발언을 하였다고 하더라도, 이는 조합의 애로사항을 듣고 도움 방안을 강구하는 과정에서 의례적으로 이루어진 답변에 불과할 뿐, 공소외 2의 지지를 얻기 위한 능동적이고 계획적인 행위에 해당한다고 보기는 부족하다.

(3) 이처럼 피고인 1과 공소외 2가 조합 현안과 애로사항에 관한 대화를 나누었을 뿐 중앙회장 선거에 관하여 지지를 호소하는 취지의 대화가 이루어지지 않았다면, 피고인 1이 자신을 배웅하러 나온 공소외 2에게 차량에 있던 선물을 제공한 행위는 단순히 사교적 차원의 행위일 뿐, 당선을 목적으로 한 선거운동 행위라고 보기 부족하다.

3) 소결

이 부분 각 공소사실에 대한 원심의 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법은 없다.

다. 피고인 1과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단

양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다. 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

이러한 법리에 비추어 이 사건을 살펴본다. 원심은 선거범죄의 보호법익과 중대성, 피고인 1이 과거에 공직선거법위반죄로 처벌받은 전력이 있는 점 등을 불리한 정상으로 고려하고, 2018. 11. 2.자 사전선거운동 행위가 중소기업중앙회 회장 선거에 의미 있는 영향을 미쳤다고 보기 어려운 점을 유리한 정상으로 고려하여 판시와 같은 형을 정하였다. 원심판결 선고 이후 새롭게 양형에 참작할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 드러난 모든 양형조건을 종합하면, 원심의 양형이 너무 가볍거나 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다.

피고인 1과 검사의 양형부당 주장을 받아들이지 않는다.

3. 결론

피고인 1, 피고인 2와 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 김순열(재판장) 이유지 곽신재