원고승계참가인의 참가로 원고의 금원지급청구는 부적법하고, 피고는 이자제한법을 초과하여 원고로부터 지급받은 금원을 원고승계참가인에게 지급하여야 함

원고승계참가인의 참가로 원고의 금원지급청구는 부적법하고, 피고는 이자제한법을 초과하여 원고로부터 지급받은 금원을 원고승계참가인에게 지급하여야 함

사 건

2024나10897 부당이득금

2025나1012(승계참가) 부당이득금

원고, 항소인 겸 피항소인

원고승계참가인, 피항소인 겸

부대항소인

피고, 피항소인 겸 항소인 겸

부대피항소인

제 1 심 판 결

울산지방법원 2024. 4. 17. 선고 2022가단130912 판결

변 론 종 결

2025. 6. 25.

판 결 선 고

2025. 7. 23.

주 문

1. 제1심판결 중 원고승계참가인에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 원고승계참가인에게 234,027,398원 및 그중 140,009,882원에 대하여는 2023. 8. 15.부터 2024. 4. 17.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%, 94,017,516원에 대하여는 2023. 8. 15.부터 2025. 7. 23.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 원고승계참가인의 나머지 청구를 기각한다.

2. 원고의 피고에 대한 항소와 피고의 원고에 대한 항소를 각 기각한다.

3. 본소로 인한 항소비용의 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 참가로 인한 소송총비용의 20%는 원고승계참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

청구취지, 승계참가취지 및 항소취지, 부대항소취지

1. 청구취지

피고는 원고에게, △ 278,630,136원 및 이에 대하여 2022. 7. 29.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, △ 별지 기재 어업권 중 12분의 4 지분에 관하여 울산광역시 울주군 2021. 6. 30. 접수로 마친 근저당권설정등록의 말소등록절차를 이행하라.

2. 승계참가취지

피고는 원고승계참가인에게 278,630,136원 및 이에 대하여 2023. 8. 14.자 승계참가신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 항소취지

가. 원고

△ 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 피고는 원고에게 278,630,136원 및 이에 대하여 2022. 7. 29.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. △ 제1심판결 중 원고승계참가인에 대한 부분을 취소하고, 원고승계참가인의 참가신청을 기각한다.

나. 피고

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고와 원고승계참가인의 청구를 각 기각한다.

4. 부대항소취지(원고승계참가인)

제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고승계참가인 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고승계참가인에게 138,620,254원2) 및 이에 대하여 2023. 8. 14.자 승계참가신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이 유

1. 기초사실

가. OO군 제12호 어업권(이하 ‘12호 어업권’이라 한다) 중 12분의 2 지분을 가지고 있던 원고는 2009년경 12호 어업권 중 D 소유인 12분의 2 지분 상당 어업권(이하 ‘D 어업권’이라 한다)을 인수하려고 하였고, 이를 위하여 2009. 4. 24. 원고와 원고의 부친 E은 피고, F와 사이에 아래와 같은 약정을 체결하였다.(아래 생략. 이하 동일함) 그 후 원고는 2009. 5. 8. D 어업권에 관하여 자신 명의로 지분이전등록을 마쳤고, 이에 따라 12호 어업권 중 12분의 4 지분 상당을 보유하게 되었다.

나. 이후 원고와 E은 2018. 3. 28. 피고, F와 사이에 위 가.항 기재 약정의 내용을 변경하는 취지의 약정(이하 ‘2018. 3. 28.자 약정’이라 한다)을 체결하였는바, 위 약정의 내용은 아래 기재와 같다.

다. 원고는 2018. 8.경 피고에게 2018. 3. 28.자 약정에 기하여 원금 2억 5,000만 원을 지급하였다.

라. 이후 E이 K공사 등 공공기관에 허위서류를 제출하는 방법으로 공공기관을 기망하여 어업보상금을 편취하였다는 혐의사실로 기소되어 재판을 받으면서 형사합의금이 필요하게 되자 원고는 금전 마련을 위하여 2020. 5. 11. 피고와 사이에 아래와 같은 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결하였고, 이에 따라 피고가 원고에게 5억 원을 지급하였다.

마. 원고는 이 사건 약정에 따라 2020. 5. 13. 이 사건 각 부동산에 관하여 2020. 5. 11. 설정계약을 원인으로 하여 근저당권자 피고, 채권최고액 13억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.

바. 12호 어업권의 존속기간이 2021. 6. 14.로 만료되어 원고가 2021. 6. 14. 별지 기재 어업권(제71호 어업권) 중 12분의 4 지분 상당의 어업권을 새로 취득함에 따라, 원고와 피고는 2021. 6. 28. 이 사건 약정서 기재내용 중 ‘제12호 어업권’ 표시만 ‘제71호 어업권’으로 변경하는 내용으로 약정서를 새로 작성하였고, 원고는 2021. 6. 30. 피고에게 제71호 어업권 중 원고의 12분의 4 지분에 관하여 같은 날 설정계약을 원인으로 하여 근저당권자 피고, 채권최고액 13억 원의 근저당권설정등록(위 근저당권을 이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)을 마쳐 주었다.

사. 피고는 2022. 4. 21.경 원고가 피고에게 10억 원을 지급하면 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당권설정등기를 말소하여 줄 것을 약속하는 취지의 확인서를 원고에게 작성․교부하였고, 원고는 피고에게 2022. 4. 29. 1억 원을, 2022. 7. 28. 9억 원을 각 지급하였다. 이에 피고는 2022. 7. 28. 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당권설정등기를 말소하여 주었고, 원고는 같은 날 위 각 부동산에 관하여 ㈜G홀딩스에게 2022. 4. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

아. 원고승계참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 산하의 H세무서장은 2023. 3. 27. 원고의 양도소득세 체납액 449,465,860원에 대하여 국세징수법 제51조 제1항 에 따라 ‘체납자 원고가 피고에 대하여 진행 중인 이 사건 소송과 관련하여 가지고 있거나 가지게 될 채권(부당이득금채권과 명칭 여하 불문하고 체납자가 받을 권리가 있는 채권) 중 체납액(향후 가산되는 가산금, 납부지연가산세와 강제징수비 포함)에 이를 때까지의 금액’을 압류(이하 ‘이 사건 압류’라고 한다)하였고, 2023. 3. 29. 그 압류통지가 피고에게 송달되었다. 2023. 7. 26.을 기준으로 한 원고의 체납액은 460,678,550원에 이른다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1 내지 5, 8호증, 갑나 제3, 5 내지 8호증, 을 제1

내지 3, 8, 9, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 소 중 금전 지급 청구 부분의 적법 여부에 관한 직권판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 7쪽 1행의 끝에 아래와 같은 내용을 추가하는 외에는, 제1심판결의 해당 부분(5쪽 아래에서 2행부터 7쪽 2행까지의 부분) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『 원고는 이 법원에서, 참가인이 채권압류 및 추심명령을 받은 것이 아닌 이상 참가인은 이 사건 압류를 통해 채권자인 원고의 권리를 대위행사하게 되는데, 이미 원고가 이 사건 소 제기를 통해 권리행사를 하고 있는 이상 채권자대위권 행사는 제한되므로, 원고의 당사자적격이 부인되어서는 안 된다는 취지의 주장을 한다. 그러나 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 채무자는 소송수행권을 상실하여 제3채무자를 상대로 피압류 채권에 대한 이행의 소는 물론 확인의 소를 제기할 당사자적격을 상실하고(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다55405 판결 참조), 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우에도 마찬가지이므로(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결 참조), 원고의 피고에 대한 부당이득 등 반환채권에 관하여 참가인의 국세징수법에 의한 체납처분에 기한 압류가 이루어진 이상 채무자 지위에 있는 원고는 그 당사자적격을 상실하게 되었다고 볼 수밖에 없고, 원고의 위와 같은 주장은 체납처분에 기한 압류 효력에 관한 국세징수법의 규정과 이에 대한 대법원의 명시적 해석에 배치되는 독자적 견해에 불과한 것으로 보이므로, 이를 채택할 수는

없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 』

3. 본안에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고 및 참가인

△ 원고는 E의 형사합의금 마련을 위하여 피고와 이 사건 약정을 체결하여 피고로부터 5억 원을 차용하면서 10억 원의 변제를 약속하였고, 그 담보로 별지 기재 어업권에 이 사건 근저당권을 설정하여 주었으며, 그 후 실제로 피고에게 2022. 7. 28.까지 10억 원 변제를 완료하였다. △ 그런데 원고가 위와 같이 변제한 10억 원 중 원금 5억 원에 대하여 연 20%를 초과하는 이자 발생 부분은 이자제한법상 최고이율을 초과하여 무효이고, 그 무효 부분에 해당하는 금액이 청구취지 기재 금원이므로, 피고는 원고에게 위 금원을 원고에게 부당이득으로 반환해야 한다(참가인은 원고에 대한 국세징수법상 압류권자로서 원고를 대신하여 위 부당이득반환청구권을 행사한다). △ 이 사건 근저당권의 피담보채무는 이 사건 약정에 따른 원고의 피고에 대한 10억 원 지급채무인데, 위와 같이 원고가 피고에게 10억 원 변제를 완료하여 그 피담보채무가 소멸하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권의 말소등록절차를 이행해야 한다.

2) 피고

가) 주위적으로, 원고와 E은 피고에게 5억 원을 투자하여 원고 지분의 어업권 중 절반(12분의 2)을 인수할 것을 제안하면서 위 5억 원에다가 투자수익금 5억 원을 합한 10억 원의 수익을 보장하고, 여기에다가 2018. 3. 28.자 약정에 의한 이자 2억 5,000만 원도 추가로 지급할 것을 약속하면서 그 담보를 위하여 원고의 어업권에 이 사건 근저당권 설정을 약속하여 피고는 이를 믿고 원고와 이 사건 약정을 체결하였다.

따라서 △ 이 사건 약정은 금전소비대차계약이 아니고 투자계약에 해당하여 이자제한법상 제한이율이 적용되지 않으므로, 피고가 원고로부터 지급받은 10억 원은 정당한 변제금이고 그 중 반환하여야 할 부당이득은 없으며, △ 2018. 3. 28.자 약정수익금 또한 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함되는데, 원고가 2018. 3. 28.자 약정수익금을 변제하지 않고 있으므로, 이 사건 근저당권은 말소될 수 없다.

나) 예비적으로, 원고의 주장처럼 이 사건 약정이 금전소비대차계약이라고 보더라도 원고가 피고에게 지급한 10억 원은 민법 제746조 의 불법원인급여에 해당하므로, 원고는 피고에게 위 금원의 반환을 구할 수 없다.

나. 쟁점에 관한 구체적 판단

1) 이 사건 약정의 법적 성질

가) 이자제한법은 금전소비대차에 한하여 적용되므로, 당사자 일방이 상대방에게 투자금을 지급하고 그로부터 받는 투자수익에 대해서는 이자제한법이 적용되지 아니한다. 투자는 이익을 얻기 위하여 어떠한 일이나 사업에 자본 등의 생산요소를 투입하는 것으로서, 투자수익의 발생 여부는 그 일이나 사업의 성패에 좌우되는 것이 통상적인 모습이고, 투자가 성공할 경우 고율의 수익을 얻을 수 있지만 투자한 사업이나 일이 잘못될 경우 투입한 원금을 회수하지 못하여 큰 손해를 볼 수 있고, 이러한 위험을 감수하는 것이 투자의 본질적 속성이라고 봄이 타당하다. 반면 소비대차에 관한 규정인 민법 제598조 는 “소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.”라고 규정하는바, 소비대차는 일정시기가 지난 후 차주가 대주에게 원금을 반환함이 본질적 속성이라고 보아야 하므로, 금전을 이전받는 상대방이 이전받은 금전의 원금 전액 반환을 보장하는 약정을 하지 않았다면 이는 금전소비대차계약이라고 할 수 없어 여기에는 이자제한법이 적용될 여지가 없다. 이자제한법의 적용을 받는 금전소비대차계약인지 여부는 원칙적으로 당사자 사이의 계약 해석의 문제로, 금전을 지급한 당사자와 상대방 사이의 관계, 금전을 지급하게 된 경위, 금전 지급에 대하여 상대방이 제공하기로 약정한 이익의 성질과 제공 방법, 통상적인 거래관념 등을 종합적으로 고려하여야 하는데, 금전을 지급한 당사자와 상대방 사이에 이전받은 금전의 원금 전액 반환과 아울러 추가로 상대방의 사업 성공이나 이익의 발생 등과 같은 조건충족에 결부시키지 않은 일정한 금전의 지급을 약정 내용 자체에서 확정적으로 보장하였다면, 이러한 약정은 금전소비대차계약으로서 이자제한법이 적용될 가능성이 높다(대법원 2024. 11. 14. 선고 2023다272289 판결 참조).

한편 대주가 차주의 사업자금 명목으로 금전을 대여하면서 사업의 성공 여부와 관계없이 확정된 수익금을 약정한 시기까지 지급받기로 한 경우, 법률행위의 실질이 금전소비대차임에도 가등기담보법 및 이자제한법의 적용을 회피하기 위한 수단으로 투자약정이라는 형식이 악용될 우려가 있으므로, 처분문서 등에 ‘투자’, ‘수익’ 등의 표현이 있다는 이유만으로 가등기담보법 및 이자제한법의 적용대상에서 제외된다고 볼 것은 아니며, 위에서 본 바와 같은 관점에 비추어 볼 때 어떠한 약정이 금전소비대차 약정인지 투자약정인지를 판별하기 위해서는 금전소비대차와 구별되는 투자약정의 본질적인 특징인 ‘수익발생의 불확실성 및 원금의 보장 여부’라는 요소를 중점적으로 고려하여 약정의 법적 성질을 규명하는 것이 타당하다.

나) 위와 같은 법리에 기하여 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거들에 갑가 제6, 7호증, 을 제6, 7호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실관계 내지 사정들에 비추어 보면, 이 사건 약정은 투자계약이 아닌 금전소비대차계약에 해당한다고 봄이 타당한 반면, 피고가 제출한 증거들만으로는 그와 다르게 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 이 사건 약정서에 피고가 원고에게 교부하는 5억 원이 대여금 또는 차용금이라는 취지의 기재가 없고, 위 돈이 원고의 어업권 인수비용으로 지급된다는 취지의 기재가 있으며, 위 약정서 제1항, 제2항에서는 이 사건 약정에 기하여 피고가 위 돈을 원고에게 지급하고 그 어업권을 실질적으로 취득하는 전제에서 그 내용이 기재되어 있는 것처럼 보이기는 한다. 그러나 이 사건 약정서에서 제2항 이후의 내용들, 특히 원고가 피고에게 10억 원 지급을 약속하고, 이를 위한 담보로 별지 기재 어업권과 이 사건 각 부동산에 이 사건 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 내용은 그 실질이 실제 피고가 원고에게 5억 원을 지급하고 원고의 어업권을 인수하는 것이라고 보기 어렵게 하며, 이 사건 약정 체결 이후 피고가 원고에게 어업권의 양도나 명의이전을 요구한 것으로 보이지 않고, 그와 같이 볼 만한 증거나 자료가 없는 점에 비추어 보더라도 그러하다.

② 이 사건 약정 및 원고와 피고 사이에 체결된 그 전 각 약정들의 내용을 종합해 보면, 피고는 원고의 어업권에 대한 소멸보상이 실시되는 것을 기대하고 그 소멸보상이 실시되는 경우 자신이 투입한 돈의 2배 이상을 원고로부터 지급받는 내용으로 원고와 사이에 위 각 약정을 체결한 것으로 보이는데, 그 각 약정의 내용에서 원고는 피고에게 피고의 투입 원금을 무조건 보장하고 있는 것으로 보인다. 즉, 2009년경 약정 및 2018. 3. 28.자 약정에서 소멸보상이 실시되지 않는 경우 원고는 최소한 원금 2억 5,000만 원은 반환하도록 되어 있고, 이 사건 약정에서도 2023. 5. 10.까지 소멸보상이 실시되지 않는 경우 원고는 원금 5억 원을 포함한 10억 원을 피고에게 지급할 것을 약속하였다.

③ 이 사건 약정의 전체적 내용은 2023. 5. 10. 전까지 원고에게 위 소멸보상금이 지급되면 그 소멸보상금의 절반을 지급하되, 위 일시까지 소멸보상금이 지급되지 않거나 지급된 소멸보상금이 10억 원에 미치지 못하면 원고는 피고에게 10억 원을 지급하겠다는 것이고, 그 10억 원에는 원금 5억 원이 포함되어 있는바, 이는 소멸보상의 실제 실시 여부에 관계 없이 원고로 하여금 피고에 대한 10억 원 지급을 강제하여 이를 무조건 보장하는 내용으로 파악된다. 그렇다면 원고의 10억 원 지급은 소멸보상의 실시여부나 사업의 성패 내지 일의 완성이나 성공이라는 조건충족과 무관해 보이며, 원고가 위 10억 원 지급을 위하여 피고에게 어업권 및 이 사건 각 부동산에 근저당권을 설정하여 주는 것을 보더라도 이는 원금 전액 반환을 보장함과 아울러 추가로 사업의 성공이나 이익의 발생 등과 같은 조건충족에 결부시키지 않은 일정한 금전의 지급을 약정 내용 자체에서 확정적으로 보장한 것으로 볼 수 있어 금전소비대차계약의 성질을 지닌다고 봄이 타당하다.

④ 이 사건 약정에서 피고가 주장하는 투자의 구체적인 의미가 모호해 보인다. 위에서 본 바와 같이 이 사건 약정에서 5억 원은 원고의 어업권 인수비용으로 기재되어 있을 뿐 위 5억 원이 어디에 투자되고, 그 5억 원에 대한 투자수익이 어떠한 경위나 과정을 통해 창출되어 피고가 수령할 수 있는지에 관하여 전혀 기재가 없으며, 원고가 그 5억 원의 2배인 10억 원을 지급한다는 내용만 기재되어 있을 뿐이다. 만일 피고가 원고의 어업권에 대한 소멸보상의 실시를 믿고 여기에 투자한 것이라고 한다면, 그 소멸보상의 실시 여부와 투자수익의 수령은 상호간 연관되어 있어야 할 것이고, 소멸보상이 실시되지 않는 이상 원고에게 원금을 뛰어넘은 금액의 반환을 구하거나 이를 확정적으로 보장받아서는 안 될 것으로 보임에도, 피고는 원고로부터 10억 원을 지급받기로 확정적으로 보장받았음은 위에서 본 바와 같다.

2) 이 사건 근저당권의 피담보채무의 범위

원고는 2018. 3. 28.자 약정수익금 채무는 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함되지 않는다고 주장하는 반면, 피고는 위 약정수익금 채무가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 주장하고 있으므로 이에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 여러 사정들에 비추어보면, 2018. 3. 28.자 약정수익금 채무가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 보기 어려운 반면, 을 제4호증을 비롯하여 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 이 사건 근저당권은 이 사건 약정에서 원고가 피고에게 약속한 10억 원의 지급채무를 담보하기 위하여 설정되었음은 위에서 본 바와 같거나 위 인정사실에서 알 수 있는데, 이 사건 약정서상에 2018. 3. 28.자 약정수익금 2억 5,000만 원에 관하여는 어떠한 표시나 기재가 없다. 기본적으로 이 사건 약정에 따른 원고의 피고에 대한 금전반환 채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권이 설정되었음을 감안한다면, 이 사건 약정서에 2018. 3. 28.자 약정수익금 채무의 기재가 없는 이상 그 채무는 이 사건 근저당권의 피담보채무에서 빠져 있다고 보는 것이 합리적이다. 그리고 이 사건 약정이 2018. 3. 28.자 약정일로부터 2년 정도 지나 체결된 점에 비추어 보면, 이 사건 약정 당시 원고와 피고가 2018. 3. 28.자 약정수익금 채무의 존재를 잊고 이를 착오로 빠뜨렸을 것으로 보이지도 않는다.

② 이 사건 근저당권에서 채권최고액은 13억 원이고, 위 근저당권의 피담보채무에 해당하는 원고의 피고에 대한 채무액은 10억 원으로, 그 채무액은 위 채권최고액의 약 76% 정도에 해당하는 금액이고, 보통 일반거래 통념이나 관행상 근저당권의 피담보채무액이 근저당권설정등기상의 채권최고액의 약 75 ~ 80% 정도(피담보채무액 기준으로 볼 때 채권최고액은 피담보채무액의 약 125% ~ 130% 정도)에 이른다는 점에 비추어 볼 때 위 10억 원에 대한 근저당권의 채권최고액으로서 13억 원이 설정된 것은 위 10억 원에 대한 원리금을 감안한 금액으로서 자연스럽고 합리적으로 보인다. 반면 이 사건 근저당권의 피담보채무액에 2018. 3. 28.자 약정수익금 2억 5,000만 원의 채무까지 포함된다고 본다면, 전체 피담보채무액은 12억 5,000만 원이 되고, 이 경우 위와 같은 거래관행에 비추어 볼 때 이 사건 근저당권의 채권최고액은 최소 15억 이상으로 설정되어야 함이 합리적일 것으로 보이며, 이것이 맞다면 피고도 원고에게 최소한 13억 원 이상으로 채권최고액을 요구하였을 것으로 판단된다.

③ 위 인정사실에 의하면, 2018. 3. 28.자 약정서 제3항에 따라 2018. 3. 28.자 약정수익금 채무는 원고에 대하여 소멸보상이 실시될 경우 발생하는 반면 위 약정서 제4항에 따르면 소멸보상이 실시되지 않을 경우에는 위 약정수익금 채무는 발생하지 않고 원고가 피고에게 원금 2억 5,000만 원을 지급함으로써 상호간 정산이 완료되는 것으로 기재되어 있음을 알 수 있고, 2023. 5. 10.까지 소멸보상이 실시되지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로(이 법원 제3회 변론조서 참조), 이러한 사실관계를 종합해 보면, 소멸보상이 실시되지 않음에 따라 2018. 3. 28.자 약정수익금 채무는 실제로 발생하지 않았다고 봄이 타당하다. 피고의 위 주장은 2018. 3. 28.자 약정수익금 채무의 발생을 전제로 하는데, 그 채무의 발생을 인정하기 어려운 이상 위 약정수이금 채무가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 볼 수 없다.

3) 불법원인급여 해당 여부

살피건대, 피고는 이 사건 약정이 금전소비대차계약으로서 원고가 지급한 초과이자부분이 존재하더라도, 그 초과이자부분은 민법 제746조 의 불법원인급여에 해당하여 원고는 그 반환을 구할 수 없다는 취지로 주장하고 있는 것으로 보인다. 그러나 △ 위와 같은 주장은 이자제한법 제2조 제4항 의 규정에 명백하게 반하는 것이어서 이를 취신할 수 없고, △ 초과이자부분이 불법원인급여에 해당한다고 보더라도 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다고 해석되는데, 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다는 법리(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 다수의견 참조)에 비추어 보더라도 원고는 피고에게 그 초과이자 부분의 반환을 구할 수 있다고 볼 것이어서 피고의 위 주장은 이유 없다.

[ 이자제한법 제2조 제4항 에 대한 위헌소원에서, 청구인은 피고와 유사한 취지의 주장을 하였으나, 헌법재판소는 이를 배척하면서 해당조항은 이자율이 과도하게 높은 금전대차계약의 폐해로부터 국민경제생활을 보호하기 위함으로서 그 입법목적이 정당한 점, 이자제한법상 최고이자율을 준수하는 것이 채권자에게 지나치게 가혹하다거나 불합리한 결과를 야기한다고 보기 어려운 점, 채무자에게 반환청구를 허용하지 아니함으로써 채권자가 이자제한법을 위반하여 체결된 고율의 이자계약에 따라 지급받은 이자를 그대로 보유하는 것은 이자제한법의 근본적인 목적을 몰각시키는 결과를 초래하게 되는 점, 해당조항으로 얻을 수 있는 공익은 경제적으로 궁박한 상황에 처한 사회적 약자를 과도한 고금리 사채로부터 보호함으로써 국민경제생활의 안정과 경제정의의 실현에 이바지하는 것인바, 이는 채권자가 입는 불이익보다 훨씬 중대한 점 등에 비추어 볼 때 해당 조항이 침해의 최소성 원칙이나 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 보아 합헌결정을 내렸다(헌법재판소 2025. 2. 27. 선고 2023헌바143 전원재판부 결정).]

다. 청구원인에 관한 판단

1) 부당이득반환청구

가) 위에서 본 바와 같이 이 사건 약정은 금전소비대차계약으로 봄이 타당하므로, 이 사건 약정에는 이자제한법이 적용되고, 이 사건 약정이 2020. 5. 11.경 체결되었으므로, 여기에 적용되는 최고이율은 「이자제한법 제2조 제1항 의 최고이자율에 관한 규정」(2021. 4. 6. 대통령령 제31593호로 개정되기 전의 것)에 따라 연 24%가 되므로, 원고가 피고에게 교부한 금원 중 연 24%를 초과하는 부분은 무효가 된다( 이자제한법 제2조 제3항 ). 따라서 원고가 피고에게 위 최고이율인 연 24%를 초과하여 지급한 부분이 있다면 그 부분은 부당이득이 되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 그 부분을 반환해야 한다.

나) 이 사건에서 원고가 피고에게 2022. 4. 29. 1억 원, 2022. 7. 28. 9억 원을 지급한 사실은 위 인정사실에서 본 바와 같다. 원고 및 참가인은 2022. 4. 29. 지급한 1억 원은 이자가 아닌 원금에 충당하기로 합의하였다는 취지로 주장하므로 살피건대, 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 관해서는 민법 제479조 에 충당 순서가 법정되어 있고 지정 변제충당에 관한 민법 제476조 는 준용되지 않으므로 당사자가 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당 순서를 지정할 수 없고(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카7262 판결 참조), 다만 당사자 사이에 특별한 합의가 있는 경우에는 그 법정충당의 순서와 달리 충당의 순서를 인정할 수 있으나(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다12399 판결 참조), 이를 주장하는 자에게 증명할 책임이 있는바(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다49338 판결 참조), 원고 및 참가인이 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 위 1억 원을 원금 5억 원에 충당하기로 한 합의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 위 1억 원은 그때까지 발생한 이자에 먼저 충당되어야 한다.

다) 이 사건 약정 체결시인 2020. 5. 11.부터 원고가 피고에게 위 1억 원을 지급한 2022. 4. 29.까지 발생한 원리금은 합계 736,383,561원【= 원금 500,000,000원 + 이자 236,383,561원[= 500,000,000원 × 0.24 × (1 + 354 ÷ 365) ]】으로, 원고가 2022. 4. 29. 지급한 1억 원은 그중 이자에 충당되어 남은 원리금은 636,383,561원 = 원금 500,000,000원 + 이자 136,383,561원(236,383,561원 –100,000,000원) 이 된다. 그 후 원고가 피고에게 위 9억 원을 지급한 2022. 7. 28.까지 발생한 원리금은 합계 665,972,602원【= 원금 500,000,000원 + 잔존 이자 136,383,561원 + 위 시기까지 발생한 이자 29,589,041원[= 500,000,000원 × 0.24 × (90 ÷ 365) ]】에 이르는데, 원고가 2022. 7. 28. 9억 원을 지급함에 따라 그 초과 부분인 234,027,398원(= 900,000,000원 –665,972,602원)은 원고가 피고에게 이자제한법상 최고이자율을 초과하여 지급한 부분이 되어 무효가 되므로, 위 돈은 부당이득으로서 피고가 원고에게 반환해야 할 금원이 되는데, 위에서 본 바와 같이 참가인이 국세징수법에 의한 체납처분절차에 따라 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구권을 압류한 이상 원고가 아닌 참가인이 피고에게 위 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다.

라) 따라서 피고는 참가인에게 부당이득으로 234,027,398원 및 그중 제1심 인용 금액인 140,009,882원에 대하여는 2023. 8. 14.자 승계참가신청서 송달 다음날인 2023. 8. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2024. 4. 17.까지, 이 법원 인용금액인 94,017,516원(= 234,027,398원 – 140,009,882원)에 대하여는 위 2023. 8. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결선고일인 2025. 7. 23.까지 각 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 이 사건 근저당권의 말소등록청구

위 나의 2)항에서 본 바와 같이 이 사건 근저당권의 피담보채무에 2018. 3. 28. 자 약정수익금 채무가 포함된다고 보기 어렵고, 위 피담보채무는 이 사건 약정에 따른 원고의 피고에 대한 10억 원 반환 채무로 봄이 타당한데, 원고가 피고에게 10억 원 지급을 완료하여 이를 변제하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 소멸되었다고 보아야 한다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 근저당권의 말소등록절차를 이행할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 소 중 금전 지급 청구 부분은 부적법하여 각하하여야 하고, 그 외 원고의 나머지 청구인 이 사건 근저당권의 말소등록절차이행청구는 이유 있어 이를 인용하며, 참가인의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 참가인의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 참가인에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 참가인에 대한 부분을 주문 제1항 기재와 같이 변경하고, 제1심판결의 원고에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 피고에 대한 항소와 피고의 원고에 대한 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.