가등기와 본등기의 원인인 법률행위가 다르므로 사해행위 요건의 구비 여부는 본등기의 원인인 법률행위를 기준으로 판단해야 함

가등기와 본등기의 원인인 법률행위가 다르다면 사해행위 요건의 구비 여부는 본등기의 원인인 법률행위를 기준으로 판단해야 하고 제척기간의 기산일도 본등기의 원인인 법률행위가 사해행위임을 안 때라고 보아야 함

사 건

서울고등법원 2024나2061750 사해행위취소

원 고

대한민국

피 고

AAA

변 론 종 결

2025.6.12.

판 결 선 고

2025.9.11.

주 문

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고와 BBB 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2022. 9. 19. 체결된 매매계약을 700,611,333원 한도 내에서 취소한다. 피고는 원고에게 700,611,333원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 유

1. 기초사실, 2. 당사자 주장의 요지

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 추가하는 것 외에는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

◯ 제1심판결 이유 부분 제1.가.4)항 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

『5) 또한 CC세무서장은 2023. 12.경 BBB에게 다음과 같이 종합소득세 1,794,494,568원을 추가 고지하였다.

◯ 제1심판결 제6면 6행의 “[인정근거]”에 “갑 제29호증”을 추가한다.

3. 판단

가. 사해행위 판단의 기준이 되는 법률행위

1) 관련 법리

가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다1518 판결 참조). 그러나 가등기와 본등기의 원인인 법률행위가 다르다면 사해행위 요건의 구비 여부는 본등기의 원인인 법률행위를 기준으로 판단해야 하고 제척기간의 기산일도 본등기의 원인인 법률행위가 사해행위임을 안 때라고 보아야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019다266409 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다1518 판결 등 참조).

이에 비추어 보면, 채무자 소유의 부동산에 관하여 수익자 명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 경료되었다가 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기가 경료되었다 하여도, 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이라면 각각의 행위에 대하여 취소의 대상이 되는 사해행위 여부를 판단할 수 있다고 할 것이다.

2) 구체적 판단

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위 기초사실에 의하면 이 사건 본등기는 2020. 9. 11.자 매매예약을 등기원인으로 하는 이 사건 가등기에 의하여 마쳐졌으므로, 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것으로 증명되지 않는 한 사해행위 여부의 판단은 2020. 9. 11.자 매매예약을 기준으로 이루어짐이 원칙이라 할 것이다.

그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약은 비록 원고가 주장하는 바와 같이 실질적으로 ‘증여’라고 보기 어렵다고 하더라도, 2020. 9. 11.자 매매예약과는 명백히 다른 별개의 법률행위라 할 것이므로, BBB의 이 사건 부동산 처분행위에 관한 사해행위 여부의 판단은 2020. 9. 11.자 매매예약이 아닌 이 사건 매매계약 체결시인 2022. 9. 19.을 기준으로 이루어져야 한다.

가) 원고는 2020. 9. 18. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 2020. 9. 10. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐주었는데, 위 가등기는 2022. 8. 2. 매매예약 해제를 원인으로 말소되었고, 2022. 8. 19. 피고에게 2020. 9. 11.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 다시 마쳐주었으며, 2022. 9. 29. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이에 대해 원고는 금융기관으로부터 대출을 받기 위해 가등기를 말소할 필요가 있었고, 이후 다시 가등기를 마치기 위하여 2020. 9. 10.자 매매예약계약서와 동일한 내용의 2020. 9. 11.자 매매예약계약서를 새로 작성하였다고 주장하는데, 원고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나) 2020. 9. 10.자 매매예약과 2020. 9. 11.자 매매예약이 동일하다고 하더라도, 이 사건 매매계약과 2020. 9. 11.자 매매예약은 매매계약에서 중요한 요소인 매매대금이 각 1,980,000,000원, 1,200,000,000원으로 상당한 차이가 있다. 또한 이 사건 매매계약과 2020. 9. 11.자 매매예약은 계약서상의 매매대금 액수가 다를 뿐 아니라 소유권을 취득하기 위해 피고가 매도인에게 지급하여야 하는 실제 금원도 상이하다. 즉, 2020. 9. 11.자 매매예약에서 정한 매매대금은 1,200,000,000원이고, 위 매매예약을 기초로 체결된 이 사건 매매계약일자인 2022. 9. 19.과 그 액수에 큰 차이가 없을 것으로 판단되는 2022. 8. 22. 기준 DD은행의 근저당권 피담보채무액이 631,555,333원이었으므로, 2020. 9. 11.자 매매예약에 따르면 피고의 실지급액은 568,444,667원(= 1,200,000,000원 –631,555,333원)이었을 것으로 예상되는 데 반해, 이 사건 매매계약에서 정한 매매대금은 1,980,000,000원이고, 2020. 9. 11.자 매매예약시로부터 2022. 9. 29. 피고가 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마칠 때까지 사이에 기존 DD은행의 근저당권 이외에도 EEE의 근저당권과 FFF의 우선변제권 있는 임차권이 추가되었는데, 이 사건 매매계약일자인 2022. 9. 19.과 그 액수에 큰 차이가 없을 것으로 판단되는 2022. 9. 16. 기준 EEE 근저당권의 피담보채무액은 647,833,334원, 임대차보증금액은 500,000,000원이므로, 결국 이를 위 매매대금에서 모두 공제하는 방식으로 이 사건 매매계약에 따라 피고가 지급하여야 하는 실지급액을 계산하면 200,611,333원(= 1,980,000,000원 –631,555,333원 –647,833,334원 –500,000,000원)에 불과하고, 실제로 피고가 BBB에게 지급한 금액도 아래 다. 3)의 나)항 기재와 같이 201,972,895원이므로, 결국 이 사건 매매계약에 따라 피고가 실제 지급한 금액은 2020. 9. 11.자 매매예약에 따른 실지급 예상액과 350,000,000원 이상 차이가 난다.

다) 원고는 부동산 가격의 급등으로 매매대금을 변경할 필요성이 있었다고 주장한다. 그러나 이처럼 이 사건 부동산 시세와 이 사건 부동산에 설정된 근저당권을 고려해 매매대금을 다시 정할 필요가 있었다면, 이는 기존 매매예약과는 다른 매매계약을 체결하였다고 봄이 타당하고, 특히 2020. 9. 10. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기가 해제를 원인으로 말소되었던 점, 2020. 9. 11.자 매매예약 제3조는“제2조에 의하여 매매가 완결되었을 때에는 BBB와 피고 간에 위 부동산에 대한 매매계약이 성립되며, BBB와 피고는 제1조의 대금을 수령함과 동시에 피고에게 위 부동산에 관하여 매매로 인한 소유권이전등기 절차를 이행하고 위 부동산을 인도 및 명도하여야 한다.”고 규정하여 소유권이전등기 절차를 위한 매매대금을 특정하면서 매매대금의 변경에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않은 점을 고려하면 더욱 그러하다.

나. 피보전채권

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 그 법률행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결 등 참조).

또한 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되는 것이다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2006다66753 판결 등 참조).

가) 앞서 든 증거들, 갑 제1, 27호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2020년 귀속 종합소득세 추가 고지세액의 납세의무 성립시기는 이 사건 매매계약 이전으로서 과세기간이 끝나는 때인 2020. 12. 31.임은 앞서 본 바와 같으므로, 2020년 귀속 종합소득세 체납세액 587,354,850원은 피보전채권에 해당한다[설령 피고 주장과 같이 2020년 귀속 종합소득세 추가 고지세액의 확정시기를 기준으로 보더라도, BBB가 2020년경 자신이 운영하던 명성하우징으로부터 가공 세금계산서를 발급받음으로써 비용처리되었던 부분을 재계산함에 따라 고지된 것이므로, 위 재계산된 수익의 귀속년도로서 2020년에 이미 위 국세채권 발생의 기초적 법률관계가 성립한 것으로 보인다. 또한 BBB에 대한 세무조사가 이루어져 기존에 누락된 수익이 밝혀지고 이를 토대로 경정결의 등 일련의 절차를 거쳐 위 국세채권이 확정된 것이므로, 가까운 장래에 위 법률관계에 터잡아 위 국세채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었을 뿐만 아니라 실제로 그 개연성이 현실화되어 위 국세채권이 성립하였다].

나) 2022년 귀속 양도소득세 신고세액의 납세의무 성립시기는 이 사건 매매계약 이후로서 과세표준이 되는 금액이 발생한 달의 말일인 2022. 9. 30.임은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞서 든 증거들, 갑 제10호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, BBB는 원고가 사해행위로 주장하면서 취소를 구하는 이 사건 매매계약 이전인 2021. 12. 3. GGG과 사이에 ○○동 아파트에 관한 매매계약을 체결하고, 2022년 귀속 양도소득세 체납세액 중 78,543,530원(= 2022년 귀속 양도소득세 체납세액 156,652,790원 × ○○동 아파트 양도소득금액 220,155,909원 ÷ 총 양도소득금액 439,094,569원, 원 미만 반올림)은 ○○동 아파트에 관한 2021. 12. 3.자 매매계약에 따라 고지된 것이므로, ○○동 아파트에 관한 2021. 12. 3.자 매매계약을 체결함으로써 이미 위 국세채권 발생의 기초적 법률관계가 성립하였다 할 것이다. 또한 BBB는 2022. 9. 26. GGG에게 ○○동 아파트에 관하여 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었으므로, 가까운 장래에 위 매매계약에 터잡아 위 국세채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었을 뿐만 아니라 실제로 그 개연성이 현실화되어 위 국세채권이 성립하였다. 따라서 2020년 귀속 양도소득세 체납세액 중 ○○동 아파트 관련78,543,530원은 피보전채권에 해당한다.

다만 2020년 귀속 양도소득세 체납세액 중 이 사건 부동산 관련 78,109,260원(= 2022년 귀속 양도소득세 체납세액 156,652,790원 × 이 사건 부동산 양도소득금액 218,938,660원 ÷ 총 양도소득금액 439,094,569원, 원 미만 반올림)은 원고가 사해행위로 주장하면서 취소를 구하는 이 사건 부동산의 양도로 인한 양도소득세 채무인데, 자산 양도로 발생하는 양도소득세 조세채권은 일러도 기초적 법률관계가 양도와 동시에 발생하는 것이고, 사해행위와 동시에 발생한 채권은 사해의 대상이 될 수 없으므로, 이를 피보전채권으로 볼 수 없다.

다) 앞서 든 증거들, 갑 제25호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2017년 귀속 종합소득세 추가 고지세액의 납세의무 성립시기는 이 사건 매매계약 이전으로서 과세기간이 끝나는 때인 2017. 12. 31.임은 앞서 본 바와 같으므로, 2017년 귀속 종합소득세 체납세액 119,245,800원은 피보전채권에 해당한다[설령 피고의 주장과 같이 2017년 귀속 종합소득세 추가 고지세액의 확정시기를 기준으로 보더라도, BBB가 50% 지분을 소유하고 있는 주식회사 HHH(이하, ‘HHH’이라 한다)의 2017년 귀속 수입금액 중 기존에 누락된 금액이 BBB에 대한 인정상여로 소득처분됨에 따라 고지된 것으로 보이므로, 위 수입금액의 귀속년도로서 2017년에 이미 위 국세채권 발생의 기초적 법률관계가 성립하였다. 또한 HHH의 인정상여 통보에 따라 기존에 누락된 수입금액이 밝혀지고 이를 토대로 경정결의 등 일련의 절차를 거쳐 위 국세채권이 확정된 것이므로, 가까운 장래에 위 법률관계에 터잡아 위 국세채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었을 뿐만 아니라, 실제로 그 개연성이 현실화 되어 위 국세채권이 성립되었다고 봄이 타당하다].

라) 따라서 이 사건 변론종결 당시 피보전채권은 785,144,180원(= 2020년 귀속 종합소득세 체납세액 587,354,850원 + 2022년 귀속 양도소득세 체납세액 중 ○○동 아파트 관련 78,543,530원 + 2017년 귀속 종합소득세 체납세액 119,245,800원)이라 할 것이다.

다. 사해행위

1) 적극재산

가) 앞서 든 증거들, 갑 제10, 12 내지 14, 21, 22호증, 을 제3, 31 내지 39호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 매매계약 당시 BBB의 적극재산은 아래 표 기재와 같이 4,511,095,804원으로 봄이 타당하다.

- 표 생략 -

2) 소극재산

가) 관련 법리

채권자취소권 행사의 요건인 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어서 그 대상이 되는 소극재산은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 사해행위 당시에 이미 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 개연성이 현실화되어 채무가 성립된 경우에는 그 채무도 채무자의 소극재산에 포함시켜야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다298451 판결 참조).

다만 사해행위로 주장되는 토지나 건물의 양도 자체에 대한 양도소득세와 지방소득세 채무는 통상적으로 토지나 건물의 양도에 대한 대금이 모두 지급된 이후에 비로소 성립하므로 사해행위로 주장하는 행위 당시에는 아직 발생하지 않는다. 양도소득세와 지방소득세 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 사해행위로 주장되는 행위 당시 이미 성립되었다거나 이에 기초하여 이러한 채무가 성립할 고도의 개연성이 있다고 볼 수도 없다. 토지나 건물에 관하여 소득세법에 따른 양도가 이루어지지 않았을 때에는 양도소득세와 지방소득세 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 존재한다고 보기 어렵고, 토지나 건물의 양도에 관한 계약 등의 교섭이 진행되는 경우라 하더라도 이는 양도소득세와 지방소득세 채무를 성립시키기 위한 교섭이라고 볼 수 없어서 채무 성립의 개연성 있는 준법률관계나 사실관계 등에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 사해행위로 주장되는 토지나 건물의 양도 자체에 대한 양도소득세와 지방소득세 채무는 사해행위로 주장되는 행위 당시의 채무초과상태를 판단할 때 소극재산으로 고려할 수는 없다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다281156 판결 참조).

나) 구체적 판단

앞서 든 증거들, 갑 제15 내지 20, 29, 30호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 매매계약 당시 BBB의 소극재산은 아래 표 기재와 같이 5,154,286,271원으로 봄이 타당하다.

3) BBB의 채무초과 상태

채권자취소권 행사의 요건인 '채권자를 해하는 법률행위'는 채무자의 재산을 처분하는 행위로 인하여 채무자의 재산이 감소하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되는 것을 말하므로, 이러한 사해행위는 채무자가 재산을 처분하기 이전에 이미 채무초과 상태에 있는 경우는 물론이요, 문제된 처분행위로 말미암아 비로소 채무초과 상태에 빠지는 경우에도 성립할 수 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다6808 판결, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다82360 판결 등 참조). 채무자의 재산처분행위가 사해행위에 해당함을 주장하면서 그 취소를 구하는 채권자는 채무자의 재산처분행위로 인하여 무자력 또는 채무초과상태가 초래되었다는 사실에 관한 주장 ․ 증명책임을 부담한다(대법원 2024. 6. 27. 선고 2023다311276 판결 등 참조).

(1) 앞서 인정한 바와 같이 BBB는 이 사건 매매계약 당시 소극재산이 적극재산보다 643,190,467원(= 적극재산 4,511,095,804원 –소극재산 5,154,286,271원)이 많은 상태였으므로, BBB가 채무초과 상태로서 공동담보액에 부족이 있었다고 보인다.

(2) 그뿐만 아니라 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 매매계약 체결 이후에도 BBB는 이러한 채무초과 상태가 보다 심화된 것으로 판단된다. 살피건대, 앞서 든 증거들, 을 제5 내지 9, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약 이후 소득재산이 적극재산보다 1,816,217,603원(= 위 –643,190,467원 –이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 가액 1,875,000,000원 + 피고가 BBB에게 지급한 금원 901,972,865원 - BBB가 피고에게 지급한 금원 700,000,000원 + 임대차보증금반환채무 500,000,000원)을 초과하는 상태로서 이 사건 매매계약으로 말미암아 채무초과 상태가 보다 심화되었음을 알 수 있다. 이에 비추어 이 사건 매매계약은 사해행위에 해당한다고 판단된다.

(가) 이 사건 매매계약의 체결

BBB가 2022. 9. 19. 피고에게 이 사건 부동산을 매매대금 1,980,000,000원에 매도하고, 피고로 하여금 임대차보증금반환채무 500,000,000원, EEE 및 DD은행에 대한 각 근저당권 피담보채무를 인수하도록 하는 내용의 이 사건 매매계약을 체결하였음은 앞서 본 바와 같다.

(나) 이 사건 매매계약에 따라 BBB가 피고로부터 지급받은 돈

피고는 BBB에게 이 사건 매매계약에 따른 매매대금 명목으로 2020. 9. 11. 100,000,000원, 2022. 9. 19. 500,000,000원, 2022. 9. 26., 2022. 9. 27., 2022. 9. 28. 각 100,000,000원, 2022. 9. 29. 1,972,895원 합계 901,972,895원을 지급하였으나, BBB로부터 이 사건 매매계약에 따른 매매대금 초과 지급분 반환 명목으로 2022. 9. 19. 100,000,000원, 2022. 9. 27. 400,000,00원, 2022. 9. 28. 200,000,000원 합계 700,000,000원을 지급받았다.

(다) 이 사건 매매계약에 따라 BBB가 지급을 면하게 된 채무인지 여부

① FFF에 대한 임대차보증금반환채무

주택임대차보호법 제3조 제1, 2항은, 주택의 임차인은 그 건물에 입주하고 주민등록을 함으로써 제3자에 대하여 대항력을 갖추게 되고, 대항력을 갖춘 후에 임차건물이 양도된 경우 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 임대부동산의 소유권이 이전되고 그 양수인이 임대인의 지위를 승계한 경우에는 임대차보증금 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 임대인의 지위를 승계한 양수인에게 이전되는 것이므로, 양도인의 보증금반환채무는 소멸하는 것으로 해석하여야 한다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다29648 판결 참조).

BBB는 이 사건 매매계약 이후인 2022. 9. 28. FFF과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 임대차보증금을 500,000,000원으로 정한 이 사건 임대차계약을 체결하였고, FFF은 같은 날 전입신고를 마쳤으며, BBB가 2022. 9. 29. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었으므로, BBB의 FFF에 대한 임대차보증금채무는 피고에게 면책적으로 인수되었다고 봄이 타당하다.

② DD은행과 EEE에 대한 채무

피고는 DD은행과 EEE에 대한 채무는 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무로서 이 사건 매매계약에 따라 피고가 이를 이행인수한 것인데, 이러한 이행인수의 경우 실질적으로 채무를 부담하는 것은 최종적으로 이행인수인의 지위에 있는 매수인에게 귀속되는 점, 만일 이행인수 약정이 불이행될 경우 이 사건 부동산의 매도인인 BBB로서는 매수인인 피고에 대하여 이행청구권, 구상권 내지 손해배상채권을 취득하는 점 등을 고려할 때, 이 사건과 같이 매수인인 피고가 물상보증인의 지위와 함께 이행인수인의 지위에 서는 경우에는 그 피담보채무를 소극재산에 포함시킬 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 한 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고(대법원 1994. 5. 13. 선고 94다2190 판결 등 참조), 면책적 채무인수로 보기 위하여는 이에 대한 채권자의 승낙이 있어야 할 것인데(대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결 등 참조), 나아가 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들, 즉 이 사건 부동산에 설정된 EEE 및 DD은행에 대한 각 근저당권의 채무자는 이 사건 매매계약 전후 모두 BBB일 뿐 피고로 변경되지 않은 점, 또한 EEE 및 DD은행이 위 피담보채무에 관한 피고의 면책적 인수를 승낙하였다고 볼 만한 증거는 제출된 바 없는 점, 피고가 내세우는 사유만으로는 이 사건 매매계약으로 인하여 위 피담보채무의 채무자에서 BBB를 배제시키거나 채권자에 대한 관계에서 채권채무관계를 달리 볼 만한 사정이 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, BBB는 이 사건 매매계약 이후에도 여전히 채권자인 EEE 및 DD은행에 대하여 각 근저당권 피담보채무액 상당의채무를 부담한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 피고 주장은 받아들일 수 없다.

라. 사해의사

1) 관련법리

사해의사란 채무자가 법률행위를 함에 있어 그 채권자를 해함을 안다는 것이다. 여기서 ‘안다’고 함은 의도나 의욕을 의미하는 것이 아니라 단순한 인식으로 충분하다. 결국 사해의사란 공동담보 부족에 의하여 채권자가 채권변제를 받기 어렵게 될 위험이 생긴다는 사실을 인식하는 것이며, 이러한 인식은 일반 채권자에 대한 관계에서 있으면 족하고, 특정의 채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 등 참조).

한편 사해행위취소소송에 있어서 채무자가 악의라는 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 채권자에게 입증책임이 있는 것이 아니라 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다고 할 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결 참조).

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정들 즉, ① II세무서장은 2022. 6. 8.부터 2022. 9. 8.까지 BBB에 대한 개인사업자 통합조사(세무조사)를 실시하였고, 2022. 9. 27. BBB에게 세무조사 결과를 통지하였으며, CC세무서장은 2022. 11. 10. BBB에게 2020년 귀속 종합소득세 560,158,010원을 추가 고지하였는데, BBB는 위 세무조사 도중 피고와 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 점, ② 앞서 본 바와 같이 2020. 9. 11.자 매매예약에 따르면 BBB의 실수령액은 568,444,667원이었을 것으로 예상되는 데 반해, 이 사건 매매계약에 따른 BBB의 실수령 매매대금은 200,611,333원에 불과하고, 실제로 BBB가 피고로부터 수령한 금액도 201,972,895원이므로, 결국 이 사건 매매계약에 따라 BBB가 피고로부터 실제 수령한 금액은 2020. 9. 11.자 매매예약에 따른 실수령 예상액과 350,000,000원 이상 차이가 나는데도 불구하고, BBB는 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 부동산을 처분한 점 등에 비추어 보면, BBB는 이 사건 매매계약으로 인하여 공동담보 부족에 의하여 채권자가 채권변제를 받기 어렵게 될 위험이 생긴다는 사실을 인식하였다고 봄이 타당하다.

한편 피고는 이 사건 매매계약으로 인하여 BBB의 채무초과 상태가 초래되거나 더 심화되는 사실을 알지 못하였다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들, 갑 제28호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정들 즉, ① 피고는 BBB의 아들인 점, ② 피고는 2018년경부터 BBB가 운영하고 있던 JJJ 또는 BBB가 50% 지분을 소유하고 있는 HHH에서 근무한 점, ③ 설령 피고가 주장하는 바와 같이 피고가 2022. 11.경부터 2024. 3. 7.까지 BBB에게 DD은행의 근저당권 피담보채무에 대한 대출이자 명목으로 63,207,438원, EEE의 근저당권 피담보채무 원금 및 대출이자 명목으로 335,615,541원을 지급한 사실(을 제15호증)이 인정된다고 하더라도, 이 사건 변론종결 당시 기준으로 DD은행의 근저당권 피담보채무는 606,024,442원이 남아 있는 점, 피고가 EEE의 근저당권 피담보채무 중 2024. 3. 22.부터 2024. 7. 2.까지 변제된 원금 300,000,000원을 직접 변제하였다고 볼 만한 증거는 제출되지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 매매계약으로 인하여 BBB의 채무초과 상태가 초래되거나 더 심화되는 사실을 알지 못하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

마. 사해행위취소 및 원상회복

1) 가액배상의 필요성

채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 원래 채권자와 아무런 채권ㆍ채무관계가 없었던 수익자가 채권자취소에 의하여 원상회복의무를 부담하는 것은 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 것이므로, 그 가액배상의 의무는 목적물의 반환이 불가능하거나 현저히 곤란하게 됨으로써 성립하고, 그 외에 그와 같이 불가능하게 된 데에 상대방인 수익자 등의 고의나 과실을 요하는 것은 아니며, 여기서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2007다4004 판결 등 참조).

BBB는 이 사건 매매계약 이후인 2022. 9. 28. FFF과 사이에, 이 사건 부동산에 관하여 임대차보증금을 500,000,000원으로 정한 이 사건 임대차계약을 체결한 사실, FFF은 같은 날 전입신고를 마치고 확정일자를 받았으며, 2022. 10. 21.에는 전세권설정등기도 마친 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면 FFF은 이 사건 매매계약 이후 이 사건 부동산에 관하여 우선변제권을 가지게 된 임차인에 해당하므로, 피고 명의의 소유권이전등기를 말소하는 방법으로는 원상회복이 불가능하거나 현저히 곤란하게 되었다고 봄이 타당하다. 따라서 사해행위인 이 사건 매매계약의 취소로 인한 원상회복은 가액배상의 방법에 의한다.

2) 취소 및 가액배상의 범위

채무자가 사해행위로써 양도한 부동산에 근저당권이 설정되어 있고 가액배상을 하여야 할 경우 그 부동산 중에서 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채무액을 공제한 나머지 부분이므로, 사해행위가 취소되는 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위 취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제하는 방식으로 산정하여야 하는 것인데, 피담보채무액을 공제함에 있어 사실심 변론종결 당시의 피담보채무액이 사해행위 당시의 그것보다 현실적으로 증대되어 남아있는 경우에는 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 이를 모두 공제하여야 할 것이나, 그와 반대로 수익자에 의하여 피담보채무의 일부가 대위변제되어 사실심 변론종결 당시의 피담보채무액이 사해행위 당시의 그것보다 줄어들게 되었다면, 그러한 경우에도 사실심 변론종결 당시의 감소된 피담보채무액만을 공제하는 것은 사해행위 당시 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로 사해행위 당시의 피담보채무액을 공제하는 방법에 의하여

가액반환의 범위를 확정하여야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2003다60891 판결 참조).

다만 부동산에 관한 사해행위 이후에 비로소 채무자가 부동산을 임대한 경우에는 그 임차보증금을 가액반환의 범위에서 공제할 이유가 없다. 이러한 경우에는 부동산 가액 중 임차보증금에 해당하는 부분도 일반 채권자의 공동담보에 제공되어 있음이 분명하기 때문이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다215756 판결 참조).

사해행위 취소시인 이 사건 변론종결시를 기준으로 한 이 사건 부동산의 가액이 1,840,000,000원인 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거에 의하여 인정되고, 사해행위인 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산에 관한 DD은행의 근저당권 피담보채무액 631,555,333원, EEE의 근저당권 피담보채무액 647,833,334원이고, 제1심 변론종결시에 가까운 2024. 7. 5.경 DD은행 근저당권의 피담보채무액은 606,024,442원, 2024. 7. 2.경 EEE 근저당권의 피담보채무액은 0원임은 앞서 본 바와 같은바, 변론종결시를 기준으로 한 근저당권의 각 피담보채무액은 사해행위 당시보다 모두 줄어들었으므로, 가액배상의 범위는 변론종결시를 기준으로 한 이 사건 부동산의 가액에서 사해행위인 이 사건 매매계약 당시 근저당권의 각 피담보채무액을 공제하는 방법으로 확정하여야 한다.

한편, 피고는 BBB로부터 위 FFF에 대한 임대차보증금반환채무 500,000,000원을 면책적으로 인수하였으므로, 이 사건 부동산의 가액에서 위 FFF에 대한 임대차보증금도 공제되어야한다고 주장한다. 그러나 BBB는 이 사건 매매계약 이후 이 사건 임대차계약을 체결하였으므로, 사해행위인 이 사건 매매계약 당시 일반채권자들의 공동담보로 되어 있었던 이 사건 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 할 것이고, 그 가액에서 위 FFF에 대한 임대차보증금반환채무 500,000,000원을 공제할 것은 아니다.

따라서 사해행위취소 및 가액배상액을 계산해 보면, 이 사건 매매계약 당시 일반 채권자들의 공동담보로 제공된 재산은 560,611,333원(= 이 법원의 변론종결시 기준이 사건 부동산 가액 1,840,000,000원 –이 사건 매매계약 당시 DD은행의 근저당권 피담보채무액 631,555,333원 –이 사건 매매계약 당시 EEE의 근저당권 피담보채무액 647,833,334원)이고, 이는 원고의 피보전채권 금액 785,144,180원의 범위 내에 있으므로, 결국 이 사건 매매계약은 560,611,333원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고는 BBB의 채권자인 원고에게 그 원상회복으로 가액배상금 560,611,333원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]