절도(인정된죄명:재물손괴·횡령)

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 피고인

【검 사】 박광근(기소), 주재현(공판)

【변 호 인】 변호사 조성찬 외 1인

【원심판결】 수원지방법원 안산지원 2024. 1. 17. 선고 2023고정854 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 500,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)

피고인이 이 사건 공소사실 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 권원 없이 사과나무 40그루를 식재하고 이 사건 공소사실 기재와 같이 2년에 걸쳐 사과 합계 약 240개를 수취한 사실은 인정하나, 위 사과들은 피해자의 현실적 점유 하에 있지 않았기 때문에 '타인이 점유하는 재물'에 해당하지 아니하여 절도죄가 성립하지 않는다. 그런데도 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2. 직권판단

피고인의 항소이유 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 당심에 이르러 피고인에 대하여 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 아래 제4.가.항 및 제5.가.항 기재와 같은 제1 예비적 및 제2 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 따라서 주위적 공소사실만을 심판대상으로 삼은 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 피고인의 위 주장과 당심에서 추가된 제1 예비적 및 제2 예비적 공소사실에 관하여 차례로 판단한다.

3. 주위적 공소사실에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 주위적 공소사실의 요지

피고인은 2014. 5. 초순경 피해자 공소외인이 공동소유하고 있는 시흥시 (이하 생략)(5244㎡) 토지에 권원 없이 사과나무 40그루를 식재하였다.

1) 피고인은 2021. 10.경 위 토지에 있는 피해자 소유인 사과나무에서 시가 미상의 사과 약 80개를 가지고 가 절취하였다.

2) 피고인은 2022. 10.경 위 토지에 있는 피해자 소유인 사과나무에서 시가 미상의 사과 약 160개를 가지고 가 절취하였다.

나. 원심의 판단

원심은 피고인이 이 사건 각 공소사실 기재와 같이 2021. 10.경 및 2022. 10.경 사과를 각 절취하였다는 점이 인정된다고 판단하여 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다. 당심의 판단

1) 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다.

가) 피고인은 1999. 6.경부터 이 사건 토지에 배추, 무, 고구마 등의 농작물을 재배하였고 2014. 4.경 이후부터는 사과나무, 체리나무, 복숭아나무 등의 과수를 식재한 후, 아무런 정당한 권원 없이 이 사건 토지를 사실상 점유하면서 2021. 10.경 이 사건 공소사실 제1항과 같이 사과 약 80개를 수취하였다.

나) 피해자는 2009. 3. 2. 상속을 통하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하였으나 주로 외국에서 거주하고 있어 2022. 10. 13. 무렵에야 이 사건 토지에 방문하여 피고인이 이 사건 토지를 점유하면서 과수를 식재한 사실을 알게 되었으며, 그 이전에는 이 사건 토지 및 과수에 대한 지배의사를 표시하지 않았다.

다) 피해자는 2022. 10. 27. 피고인에게 그 소유권을 주장하면서 이 사건 토지의 인도 및 과수관리작업의 중지를 요청하였으나 피고인은 피해자에게 이 사건 토지 및 과수의 인도를 거부하면서 2022. 10.경 이 사건 공소사실 제2항 기재와 같이 사과 약 160개를 수취하였다. 이에 피해자는 2023. 4. 18.경 피고인을 상대로 이 사건 토지 및 과수의 인도를 구하는 소를 제기하였다.

2) 관련 법리

절도죄란 재물에 대한 타인의 점유를 침해함으로써 성립하는 것이다. 여기서의 '점유'라고 함은 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 말하는 것으로서, 민법상의 점유와 반드시 일치하는 것이 아니다. 물론 이러한 현실적 지배라고 하여도 점유자가 반드시 직접 소지하거나 항상 감수하여야 하는 것은 아니고, 재물을 위와 같은 의미에서 사실상으로 지배하는지 여부는 재물의 크기·형상, 그 개성의 유무, 점유자와 재물과의 시간적·장소적 관계 등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정되어야 한다. 그렇게 보면 종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 그 상속인에게 이전된다는 민법 제193조는 절도죄의 요건으로서의 '타인의 점유'와 관련하여서는 적용의 여지가 없고, 재물을 점유하는 소유자로부터 이를 상속받아 그 소유권을 취득하였다고 하더라도 상속인이 그 재물에 관하여 위에서 본 의미에서의 사실상의 지배를 가지게 되어야만 이를 점유하는 것으로서 그때부터 비로소 상속인에 대한 절도죄가 성립할 수 있다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도6334 판결 등 참조).

3) 구체적 판단

위 인정사실에 비추어 보면, 피고인이 2021. 10.경 사과를 수취할 당시 피해자가 이 사건 토지를 상속받아 이 사건 토지 및 그 지상의 과수에 달린 사과에 대한 소유권을 취득한 상태였기는 하나, 그것은 관념상의 개념일 뿐 피고인으로부터 현실적으로 점유를 이전받은 것이라고는 볼 수 없고, 반면에 피고인이 비록 정당한 점유권원을 가지고 있지 않았다고 할지라도 위 사과를 현실적으로 점유하고 있었다고 봄이 타당하다.

따라서 2021. 10.경 피해자가 위 사과를 사실상 점유하고 있었다는 점이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 비록 피해자가 2022. 10. 27.경 피고인에 대하여 이 사건 토지 및 그 지상의 과수를 점유·관리하겠다는 의사를 표시하기는 하였으나, 현실적 점유 상황은 변동이 없었던 것으로 보인다. 그런데도 위 사과를 '타인이 점유하는 재물'로 보아 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 판단한 원심 판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이를 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

라. 소결

이 사건 주위적 공소사실은 합리적 의심의 여지없이 이를 인정할 만한 증거가 없는 경우에 해당하므로 피고인에게 무죄를 선고하였어야 하는데도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 당심에서 추가된 제1 예비적 공소사실에 관한 판단

가. 제1 예비적 공소사실의 요지

피고인은 2014. 5. 초순경 피해자 공소외인이 공동소유하고 있는 시흥시 (이하 생략)(5244㎡) 토지에 권원 없이 사과나무 40그루를 식재하였으므로 위 사과나무들이나 사과나무들의 과실인 사과들을 그 소유권자인 피해자에게 반환해야 할 지위에 있어 피해자를 위해 사과나무와 사과들을 보관하던 중 2021. 10.경 사과나무들에서 시가 미상의 사과 약 80개를 임의로 가지고 가고, 2022. 10.경 사과나무들에서 시가 미상의 사과 약 160개를 임의로 가지고 가 총 2회에 걸쳐 피해자 소유의 사과 합계 약 240개를 횡령하였다.

나. 피고인의 주장

이 사건 사과는 피고인이 식재한 사과나무에서 난 것으로서 피고인은 이 사건 사과가 자신의 소유라고 생각하고 가져간 것이므로 피고인에게 횡령의 고의가 없었다.

다. 판단

1) 관련 법리

타인의 토지상에 권원 없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다(대법원 1980. 9. 30. 선고 80도1874 판결 등 참조).

횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하나, 이러한 위탁신임관계는 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고, 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다(대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결 등 참조). 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 적어도 2022. 10.경에는 피고인이 조리에 의한 위탁신임관계에 따라 피해자 소유의 이 사건 사과를 보관하고 있는 지위에 있었다고 봄이 타당하고, 나아가 피고인이 이 사건 사과를 임의로 판매함에 있어 적어도 자신이 정당한 사과 소유자가 아닐 수 있음을 용인하는 횡령의 미필적 고의가 있었다고 충분히 인정할 수 있다.

따라서 피고인의 위 주장은 2021. 10.경 범행에 대하여는 이유 있으나, 2022. 10.경 범행에 대하여는 이유 없으므로, 2022. 10.경 범행에 대하여 횡령죄가 성립한다.

가) 피고인은 아무런 권원 없이 이 사건 토지 지상에 사과나무를 식재하였는데, 타인의 토지상에 권원 없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하는 것이므로 당시 피고인이 이 사건 사과가 피고인의 소유라고 생각하였다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과할 뿐이다.

나) 피해자는 정당한 소유권에 기하여 2022. 10. 27. 피고인에게 이 사건 토지의 소유권을 주장하면서 이 사건 토지의 인도 및 과수관리작업의 중지를 요청하였으므로 적어도 그 무렵 사과를 점유·관리하고 있던 피고인과 사과 소유자인 피해자와 사이에 조리에 의한 위탁신임관계가 성립하였다고 봄이 타당하다. 그런데도 피고인은 2022. 10.경 이 사건 사과를 임의로 가지고 갔다.

5. 당심에서 추가된 제2 예비적 공소사실에 관한 판단(2021. 10.경 범행에 대하여)

가. 제2 예비적 공소사실의 요지

피고인은 2014. 5. 초순경 피해자 공소외인이 공동소유하고 있는 시흥시 (이하 생략)(5244㎡) 토지에 권원 없이 사과나무 40그루를 식재하였으므로 위 사과나무들 및 사과나무들의 과실인 사과들의 소유권자가 피해자임을 알면서도 2021. 10.경 사과나무들에서 시가 미상의 사과 약 80개를 임의로 떼어내고, 2022. 10.경 사과나무들에서 시가 미상의 사과 약 160개를 임의로 떼어내어 총 2회에 걸쳐 피해자 소유의 사과나무들을 손괴하였다.

나. 피고인의 주장

피고인은 사과나무에서 사과를 떼어냈을 뿐이므로 사과나무를 손괴하였다고 볼 수 없고, 손괴의 고의도 없었다.

다. 판단(2021. 10.경 범행에 대하여)

재물손괴죄에 있어서 손괴라 함은 물질적인 파괴행위로 인하여 물건을 본래의 목적에 공할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 그 물건의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 것도 효용을 해하는 경우에 해당하는데(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도7219 판결), 피고인이 사과나무에서 사과를 떼어 낸 행위는 소유자의 의사에 반하여 과실이 달린 상태의 사과나무 본래의 목적에 공할 수 없는 상태로 만드는 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인이 2021. 10.경 사과나무들에서 이 사건 사과 약 80개를 임의로 떼어낸 행위는 재물손괴죄에 해당한다고 봄이 타당하다.

6. 결론

원심판결에는 앞서 본 바와 같이 파기사유가 있으므로, 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결】【범죄사실】 피고인은 2014. 5. 초순경 피해자 공소외인이 공동소유하고 있는 시흥시 (이하 생략)(5244㎡) 토지에 권원 없이 사과나무 40그루를 식재하였으므로 위 사과나무들 및 사과나무들의 과실인 사과들의 소유권자가 피해자임을 알면서도 2021. 10.경 사과나무들에서 시가 미상의 사과 약 80개를 임의로 떼어내어 피해자 소유의 사과나무들을 손괴하였다.

피고인은 위 사과나무들이나 사과나무들의 과실인 사과들을 그 소유권자인 피해자에게 반환해야 할 지위에 있어 피해자를 위해 사과나무와 사과들을 보관하던 중 2022. 10.경 사과나무들에서 시가 미상의 사과 약 160개를 임의로 가지고 가 횡령하였다.

【증거의 요지】1. 피고인의 당심 일부 법정진술

1. 공소외인에 대한 경찰진술조서

1. 등기사항전부증명서

1. 각 현장사진

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제355조 제1항, 형법 제366조(각 벌금형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

【양형의 이유】 이 사건 각 범행은 피고인이 피해자의 토지를 무단으로 점유한 후 마치 자신이 정당한 권한이 있는 것처럼 철재 펜스를 둘러치고 사과나무들을 식재하여 그 과실을 수취한 것으로서 죄질이 불량한 점, 피고인은 이를 뒤늦게 알아차린 피해자로부터 항의를 받았는데도 자신에게 권리가 있다고 주장하면서 점유의 이전을 거부하며 과실을 수취한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

다만, 이 사건 사과의 가액이 그리 크지 않은 점, 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄부분】 주위적 공소사실

1. 이 부분 공소사실의 요지

위 제3.가.항 기재와 같다.

2. 판단

이 부분 공소사실은 앞서 제3.다.3)항에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 판시와 같이 2021. 10.경 범행에 대하여는 제2예비적 공소사실, 2022. 10.경 범행에 대하여는 제1예비적 공소사실을 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

제1 예비적 공소사실

1. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2014. 5. 초순경 피해자 공소외인이 공동소유하고 있는 시흥시 (이하 생략)(5244㎡) 토지에 권원 없이 사과나무 40그루를 식재하였으므로 위 사과나무들이나 사과나무들의 과실인 사과들을 그 소유권자인 피해자에게 반환해야 할 지위에 있어 피해자를 위해 사과나무와 사과들을 보관하던 중 2021. 10.경 사과나무들에서 시가 미상의 사과 약 80개를 임의로 가지고 가 피해자 소유의 사과를 횡령하였다.

2. 판단

이 부분 공소사실은 앞서 제4.다.2)항에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 판시와 같이 제2예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 백대현(재판장) 장성신 정요진