이 사건 각 처분은 부과 절차에 하자가 있고, 이 사건 유흥주점의 영업과 관련하여 누락된 소득 또는 매출의 산정에 하자가 있어 위법함

○ 이 사건 각 처분은 각 본세와 가산세 각각의 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재하지 않고, 여러 종류의 가산세 상호 간 세액과 산출근거 등을 종류별로 구분하지 않는 등 절차적 하자가 있어 위법하다.

○ 이 사건 각 처분은 이 사건 재조사결정의 기속력에 반한다고 보기 어렵다.

○ 이 사건 각 계좌에 입금된 돈을 이 사건 유흥주점의 매출이나 수입에 해당한다고 본 것은 부당하고, 그에 따라 원고가 이 사건 유흥주점 영업과 관련하여 누락한 소득 또는 매출을 정확하게 산정하지 않은 채 이 사건 각 처분을 한 것은 위법하다.

○ 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 고객으로부터 봉사료 명목으로 대금을 지급받으면서 세금계산서 등에 주류대금과 봉사료를 구분하여 기재했거나 이를 특정 종업원에게 진정한 봉사료 명목으로 지급했다고 인정하기에 부족하다.

○ 원고는 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 한 것이 아니라 적극적으로 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 부정한 행위를 했다고 봄이 타당하다.

○ 따라서, 이 사건 각 처분은 부과 절차에 하자가 있고, 이 사건 유흥주점의 영업과 관련하여 누락된 소득 또는 매출의 산정에 하자가 있어 위법하며, 이 사건에서는 이 사건 변론에서 나타난 자료만으로는 원고에 대하여 이 사건 유흥주점의 영업과 관련된 정당한 세액을 산출할 수 없으므로 이 사건 각 처분을 전부 취소하기로 한다.

사 건

광주지방법원 2022구합10757 종합소득세등부과처분취소

원 고

AAA

피 고

○○세무서장 외 1명

변론종결

2023. 9. 8.

판결선고

2024. 1. 12.

주 문

1. 피고 ○○세무서장이 2019. 6. 11. 원고에 대하여 한 별지1 종합소득세(가산세 포함) 부과내역표 ‘재조사처분’란 기재 각 종합소득세(가산세 포함) 부과처분을 모두 취소한다.

2. 피고 ○○○세무서장이 2019. 6. 12. 원고에 대하여 한 별지2 부가가치세 등(가산세 포함) 부과내역표 ‘재조사처분’란 기재 각 부가가치세(가산세 포함), 개별소비세(가산세 포함), 교육세(가산세 포함) 부과처분을 모두 취소한다.

3. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청구취지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2008년부터 2019년까지 ○○ ○구 ○○○○○ 00(○○○) 등에서 아래와 같이 자신의 명의 또는 소외 BBB 등 다른 사람들의 명의로 ‘甲’, ‘乙’, ‘丙’라는 상호로 유흥주점을, ‘丁’, ‘戊’, ‘己’라는 상호로 일반음식점(다음부터 ‘이 사건 각 일반음식점’이라고 하고, 위 유흥주점들과 합하여 ‘이 사건 사업장들’이라고 한다)을 각 운영했다.

[표 삭제]

나. ○○지방국세청은 2019. 3. 21.부터 같은 해 5. 17.까지 원고에 대하여 세무조사를 실시한 다음, 원고가 2009년부터 2018년까지 BBB 등 다른 사람들의 명의로 이 사건 사업장들을 운영하면서 그 가운데 ‘甲’이라는 상호의 유흥주점(다음부터 ‘이 사건 유흥주점’이라고 한다)에서 발생한 수입금액 6,114,896,035원을 분산하고, 이 사건 유흥주점에서 발생한 현금매출액 15,076,431,958원(다음부터 ‘이 사건 누락액’이라고 한다)을 아래 표와 같은 BBB 등 명의의 계좌(다음부터 ‘이 사건 각 계좌’라고 한다)로 입금 받아 누락하여 종합소득세 등을 과소신고한 것으로 보았으며, 이를 피고들에게 통보했다.

다. 이에 피고 ○○세무서장은 2019. 6. 11. 원고에 대하여 별지1 종합소득세(가산세 포함) 부과내역표 ‘당초처분’란 기재 각 종합소득세(가산세 포함) 부과처분을 했고, 피고 ○○○세무서장은 2019. 6. 12. 원고에 대하여 별지2 부가가치세 등(가산세 포함) 부과내역표 ‘당초처분’란 기재 각 부가가치세(가산세 포함), 개별소비세(가산세 포함), 교육세(가산세 포함) 부과처분(다음부터 이 처분들과 위 종합소득세 부과처분을 합하여 ‘이 사건 각 당초처분’이라고 한다)을 했다.

라. 원고는 2019. 9. 3. 이 사건 각 당초처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구(다음부터 ‘선행 심판청구’라고 한다)를 했고, 이에 대하여 조세심판원은 2020. 12. 2. “이 사건 각 당초처분은 매출신고 누락액 15,076,431,958원(이 사건 누락액)과 관련된 금융계좌의 입․출금내역 및 사업자등록상 일반음식점과 유흥주점의 영업형태, 구조, 시설 등을 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 청구는 기각한다.”라는 결정(다음부터 ‘이 사건 재조사결정’이라고 한다)을 했다[조심 2019광0000․0000(병합)].

마. 한편, 피고들은 선행 심판청구 사건 진행 중인 2020. 4. 10. 원고의 주장을 일부 받아들여 직권으로 이 사건 각 계좌에 입금된 돈 중 1건당 30만 원 미만의 금액 합계 75,800,000원을 이 사건 각 일반음식점의 매출로 보아 이 사건 유흥주점의 매출에서 제외하는 등 매출신고누락액을 14,308,686,580원으로 차감․경정했다.

바. 피고들은 2020. 12. 21.부터 2021. 1. 9.까지 이 사건 재조사결정에 따라 원고에 대한 재조사를 실시했으며, 그 결과 2021. 1. 18. 원고의 이 사건 유흥주점 영업과 관련한 매출신고누락액을 14,034,359,307원으로 차감․경정하고, 원고에게 이 사건 각 당초처분에 관하여 별지1 종합소득세(가산세 포함) 부과내역표, 별지2 부가가치세 등(가산세 포함) 부과내역표 각 ‘재조사처분’란 기재와 같은 각 감액경정(다음부터 이 사건 각 당초처분 가운데 감액 후 남은 부분을 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다)을 했다.

사. 원고는 2021. 4. 9. 이 사건 각 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구(다음부터 ‘후행 심판청구’라고 한다)를 했으나, 조세심판원은 2021. 12. 9. 원고의 청구를 기각했다[조심 2021광0000․000(병합)].

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 다음부터 같다), 을 제1, 3, 4, 7, 8, 10, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 요지

이 사건 각 처분은 아래와 같은 사유로 위법하므로 모두 취소되어야 한다.

가. 절차적 하자

피고들은 이 사건 각 처분 시 본세와 가산세 종류별로 각 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재하지 않아 적법절차의 원칙을 위반했다.

나. 실체적 하자

1) 이 사건 각 처분은 원고가 운영하던 이 사건 각 일반음식점과 이 사건 유흥주점의 각 매출을 구분하기 위한 조사 등 이 사건 재조사결정에서 재조사하도록 결정한 사항에 대한 조사 없이 이 사건 각 당초처분을 유지한 것으로 이 사건 재조사결정의 기속력에 반한다(다음부터 ‘제1주장’이라고 한다).

2) 피고들은 원고의 이 사건 유흥주점 영업과 무관한 금액까지 포함하는 등 원고가 누락한 소득 또는 매출을 정확하게 산정하지 않은 채 이 사건 각 처분을 했다(다음부터 ‘제2주장’이라고 한다).

3) 피고들은 이 사건 각 계좌를 통해 파악되는 원고의 누락 소득 또는 매출 전부가 원고가 운영하던 이 사건 사업장들 가운데 이 사건 유흥주점에만 관련된 것으로 보아 이 사건 각 처분을 했는데, 피고들이 파악한 원고의 누락 소득 또는 매출 전부가 이 사건 유흥주점의 영업에만 관련된 것이 아니므로 이 사건 각 처분 가운데 유흥주점에서 발생한 매출에 대해서만 부과할 수 있는 개별소비세 부분은 위법하다(다음부터 ‘제3주장’이라고 한다).

4) 피고들은 이 사건 각 계좌의 입금액 가운데 9,858,771,679원을 유흥접객원에게 지급된 돈으로 보아 종합소득세 산정에서 필요경비로 인정하여 공제했음에도 위 돈 중 1,325,530,740원만 부가가치세법 등에 규정된 봉사료로 인정하여 부가가치세, 개별소비세, 교육세 각 과세표준에서 공제하고, 나머지 8,533,240,939원은 그렇게 하지 않아 부당하며, 위 금액 외에 추가로 466,298,700원도 유흥접객원에게 지급된 봉사료로 인정해야 함에도 그렇게 하지 않아 부가가치세, 개별소비세, 교육세의 각 과세표준에서 공제하지 않았으므로, 이 사건 각 처분 가운데 부가가치세, 개별소비세, 교육세에 관한 부분은 위법하다(다음부터 ‘제4주장’이라고 한다).

5) 원고는 다른 사람의 명의를 빌려 이 사건 유흥주점을 운영했을 뿐 국세기본법상 사기나 그 밖의 부정한 행위를 저지르지 않았으므로 피고들이 원고의 행위를 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 보아 원고에 대하여 10년의 부과제척기간을 적용하여 이 사건 각 처분을 하고, 부당과소신고가산세를 부과한 것은 위법하다(다음부터 ‘제5주장’이라고 한다).

3. 관계 법령

별지3과 같다.

4. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 절차적 하자의 존재 여부

1) 관련 법리

가) 납세고지서에 과세기간, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납부기한과 납부장소의 명시를 요구한 구 국세징수법(2019. 12. 31. 법률 제16842호로 개정되기 전의 것, 다음부터 같다) 제9조나 과세표준과 세율․세액 기타 필요한 사항의 서면 통지를 명한 소득세법 제83조 , 같은 법 시행령 제149조 등의 규정이 단순한 세무행정상의 편의를 위한 훈시규정이 아니라, 헌법과 국세기본법에 규정된 조세법률주의의 원칙에 따라 과세관청의 자의를 배제하고 신중하고도 합리적인 과세처분을 하게 함으로써 조세행정의 공정을 기함과 아울러 납세의무자에게 부과처분의 내용을 자세히 알려주어 이에 대한 불복 여부의 결정과 불복신청의 편의를 주려는데 그 근본취지가 있으므로, 이 규정들은 강행규정으로 보아야 하고, 따라서 납세고지서에 세액산출근거 등의 기재사항이 누락되었거나 과세표준과 세율․세액 기타 필요한 사항의 서면 통지가 되지 않았다면 적법한 납세의 고지라고 볼 수 없으며, 위와 같은 납세고지의 하자는 납세의무자가 그 나름대로 산출근거를 알고 있다거나 사실상 이를 알고서 쟁송에 이르렀다 하더라도 치유되지 않는다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2001두1543 판결 참조).

나) 하나의 납세고지서에 의하여 본세와 가산세를 함께 부과할 때에는 납세고지서에 본세와 가산세 각각의 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재하여야 하고, 여러 종류의 가산세를 함께 부과하는 경우에는 가산세 상호 간에도 종류별로 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재하여야 한다. 본세와 가산세 각각의 세액과 산출근거 및 가산세 상호 간의 종류별 세액과 산출근거 등을 제대로 구분하여 기재하지 않은 채 본세와 가산세의 합계액 등만을 기재한 경우에도 과세처분은 위법하다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010두12347 전원합의체 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018두128 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 모두 모아보면, 이 사건 각 처분은 적법하게 고지되거나 통지되었다고 볼 수 없어 위법하다.

① 재조사결정을 통지받은 이의신청인 등은 그에 따른 후속 처분의 통지를 받은 후에야 비로소 다음 단계의 쟁송절차에서 불복할 대상과 범위를 구체적으로 특정할 수 있게 되고, 이에 이의신청인 등이 재조사결정에 따른 후속 처분의 통지를 받은 날부터 심사청구기간이나 심판청구기간 또는 행정소송의 제소기간이 기산되는바(대법원 2010. 6. 25. 선고 2007두12514 전원합의체 판결 참조), 재조사결정에 따른 후속 처분의 통지의 적법 여부도 엄격하게 해석․적용할 필요가 있다.

② 이 사건 각 당초처분 시에는 ㉠ 종합소득세 및 그에 관하여 ‘부당무신고(세액기준)’, ‘부당과소신고(세액기준)’, ‘납부불성실’, ‘보고불성실(지급명세서 미제출)’, ‘사업용 계좌 미사용’으로 구분된 각 가산세를, ㉡ 부가가치세 및 그에 관하여 ‘일반과소신고’, ‘부당과소신고’, ‘납부불성실’, ‘미등록(일반)’으로 구분된 각 가산세를, ㉢ 개별소비세, 교육세 및 그에 관하여 ‘일반무신고’, ‘일반과소신고’, ‘부당과소신고’, ‘부당과소신고(교육세)-산출세액’, ‘납부불성실’, ‘납부불성실(교육세)’로 구분된 각 가산세를 각 부과했는데, 이 사건 각 처분 시에는 위 각 본세 가운데 종합소득세, 부가가치세, 개별소비세와 그에 관한 가산세의 합계액 등만을 기재했을 뿐, 개별소비세와 교육세를 구분하여 기재하지 않고, 위 각 본세와 가산세 각각의 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재하지 않았으며, 여러 종류의 가산세 상호 간 세액과 산출근거 등을 종류별로 구분하여 기재하지 않았다.

③ 피고들은 이 사건 각 처분이 있기 전인 2021. 1. 14. 원고에게 이 사건 재조사결정에 따른 재조사결과로서 ㉠ 2009년도부터 2017년도까지의 종합소득세에 관한 산출내역, ㉡ 2018년도 부가가치세에 관한 산출내역, ㉢ 2018년도 개별소비세에 관한 산출내역 등을 통지했고, 그 통지서에 위 각 본세와 가산세가 구분되어 있기는 하나, ㉠ 종합소득세의 경우, 각 본세의 세율 등 세액산출근거가 구체적으로 기재되어 있지 않고, 여러 종류의 가산세 상호 간 세액과 산출근거 등이 종류별로 구분되어 있지 않으며, ㉡ 부가가치세의 경우, 2018년도에 관한 산출내역만 기재되어 있고, 각 본세의 세액 산출근거가 구체적으로 기재되어 있지 않고, 여러 종류의 가산세 상호 간 세액과 산출근거 등이 종류별로 구분되어 있지 않으며, ㉢ 개별소비세의 경우, 2018년도에 관한 산출내역만 기재되어 있고, 개별소비세와 교육세가 구분되어 있지 않으며, 여러 종류의 가산세 상호 간 세액과 산출근거 등이 종류별로 구분되어 있지 않다. 또한, 피고들이 2021. 1. 14.에 통지한 재조사결과의 각 세액과 이 사건 각 처분 시 통지된 각 해당 감액경정 세액은 그 금액이 다르다.

④ 피고들은 2022. 12. 2. 자 준비서면을 제출하면서 별지로 이 사건 각 처분의 최종내역을 밝혔는데, 피고들이 이 사건 각 처분 시 통지한 각 세액과 위 최종내역에 기재된 각 세액이 다른 것으로 보인다[피고들은 2022. 12. 2. 자 준비서면 4면 각주 1)과 2023. 9. 4. 자 준비서면 3면 각주 2) 등에서 “재조사결과 통지서 붙임 심판청구 결정에 따른 처분결과 내역은 원고가 기납부한 세액이 공제되기 전의 처분내역으로 위 기납부 세액이 공제된 최종 부과처분내역은 별지와 같습니다.”라고 진술하여, 피고들이 이 사건 각 처분 시 통지한 각 세액과 위 최종내역에 기재된 각 세액이 다르다고 진술했다].

⑤ 원고는 이 사건 소제기 시에도 이 사건 각 처분으로 부과된 구체적인 세액 및 그 산출근거 등에 관하여 알지 못했고, 이에 따라 소장에 이 사건 각 처분으로 부과된 구체적인 세액 등을 밝혀달라고 요청했다. 실제 원고가 소장에서 기재한 각 종합소득세의 세액 가운데 상당수가 피고들이 2022. 12. 2. 자 준비서면의 별지로 밝힌 이 사건 각 처분의 최종내역과 다르다.

나. 실체적 하자의 존재 여부

1) 제1주장에 관한 판단

가) 앞서 든 증거들, 갑 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 원고는 선행 심판청구 사건에서 ① ‘이 사건 각 계좌의 입금액에는 이 사건 유흥주점의 영업에 따른 술값으로 볼 수 없는 금원이 포함되어 있는 등 여러 가지 사정에 비추어 보면 이 사건 각 계좌가 원고의 영업과 관련되어 사용되었다는 사정만으로 이 사건 누락액을 이 사건 유흥주점의 매출누락액으로 봄은 부당하다.’, ② ‘이 사건 누락액 가운데 일부는 원고가 운영하던 유흥주점이 아닌 일반음식점에서 발생한 것이므로 이 사건 누락액 전체를 유흥주점에서 발생한 것으로 보아 개별소비세를 과세한 처분은 부당하다.’, ③ ‘원고는 사기나 그 밖의 부정한 행위로 평가될 만한 행위를 저지르지 않았으므로 10년의 국세 부과제척기간을 적용하고, 부당과소신고가산세를 적용하여 과세한 처분은 부당하다.’라는 취지로 주장을 했다.

(2) 이에 대하여 조세심판원은 쟁점을 ‘① 현금매출 신고누락액으로 과세된 이 사건 누락액이 과다하게 계상되었는지 여부, ② 이 사건 누락액 전부를 유흥주점의 매출신고누락액으로 보아 개별소비세 등을 과세한 처분의 당부, ③ 명의위장 및 현금매출 신고누락 행위가 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당되는지 여부’라고 정리한 다음, ①쟁점에 관하여 ‘여러 가지 사정에 비추어 원고가 세무조사 및 심판청구 과정에서 이 사건 각 계좌의 입․출금 내역을 충분히 소명하지 못하였고 조사청도 이 사건 각 계좌에 대한 구체적인 확인을 못한 사정이 있어 보이므로 이 사건 누락액과 관련한 이 사건 각 계좌의 입․출금내역을 재조사하여 그 결과에 따라 이 건 과세처분을 경정함이 타당한 것으로 판단된다.’라는 취지로, ②쟁점에 관하여 ‘여러 가지 사정에 비추어 이 사건 누락액의 발생처와 사업자등록상 일반음식점과 유흥주점의 영업형태, 구조, 시설 등을 재조사하여 그 결과에 따라 이 건 과세처분을 경정함이 타당한 것으로 판단된다.’라는 취지로, ③쟁점에 관하여 ‘원고의 행위는 적극적인 매출은닉행위로 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하여 이 사건 각 당초처분에 잘못이 없다.’는 취지로 각 이유를 설시하여 이 사건 재조사결정을 했다.

(3) 피고들은 이 사건 재조사결정 후인 2020. 12. 21.부터 2021. 1. 9.까지 재조사를 했고, 그 결과 ① 직권감액경정과정에서 산정한 매출신고누락액 14,308,686,580원에서 이 사건 유흥주점의 종업원이 이 사건 각 계좌에 입금한 돈 등 274,327,273원을 이 사건 유흥주점의 매출에 해당하지 않는 것으로 보아 원고의 매출신고누락액을 14,034,359,307원(= 14,308,686,580원 –274,327,273원)으로 재산정하고, ② 원고가 소외 △△△ 외 29명의 종업원에게 지급한 금액 가운데 1,325,530,740원(공급가액 1,205,027,945원)을 종업원의 봉사료로 인정하여 필요경비에서 차감하고 소득세 수입금액에서 제외했으며, 부가가치세 과세표준에서 제외했고, ③ 이 사건 각 당초처분 시 종합소득세 과세표준에서 제외하지 않은 개별소비세 및 교육세 합계 1,579,000,000원을 차감하여 이 사건 각 처분을 했다.

(4) 원고는 후행 심판청구 사건에서 제1주장과 같이 이 사건 재조사결정의 기속력에 반하여 위법하다는 주장을 했으나, 이에 대하여 조세심판원은 ‘피고들이 이 사건 재조사결정 후에 원고의 매출신고누락액을 14,034,359,307원으로 재산정하거나 1,205,027,945원(공급가액)을 이 사건 유흥주점의 부가가치세 과세표준에서 제외한 사정 등에 비추어 이 사건 각 처분이 이 사건 재조사결정의 기속력에 반한다고 볼 수 없다.’는 취지로 판단하여 원고의 위 주장을 받아들이지 않았다.

나) 심판청구 등에 대한 결정의 한 유형으로 실무상 행해지고 있는 재조사결정은 재결청의 결정에서 지적된 사항에 관하여 처분청의 재조사결과를 기다려 그에 따른 후속처분의 내용을 심판청구 등에 대한 결정의 일부분으로 삼겠다는 의사가 내포된 변형결정에 해당하므로, 처분청은 재조사결정의 취지에 따라 재조사를 한 후 그 내용을 보완하는 후속 처분만을 할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 처분청이 재조사결정의 주문및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분의 구체적 위법사유에 관한 판단에 반하여 당초 처분을 그대로 유지하는 것은 재조사 결정의 기속력에 저촉된다고 할 것이다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2015두44455 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 모두 모아보면 이 사건 각 처분은 이 사건 재조사결정의 기속력에 반한다고 보기 어렵다.

① 이 사건 재조사결정의 취지는 ‘이 사건 누락액에 일부 포함되지 않아야 할 금액이 포함되어 있는 것으로 보이므로 이를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정하라.’는 것으로 보인다.

② 피고들은 이 사건 재조사결정이 근거로 들고 있는 사정 등을 이 사건 재조사결정이 있기 전에 이미 반영하여 직권감액경정을 했거나 이 사건 재조사결정이 있은 후에 반영하여 이 사건 각 처분을 했다.

③ 이 사건 재조사결정을 했던 조세심판원은 후행 심판청구 사건에서 ‘이 사건 각 처분이 이 사건 재조사결정의 기속력에 반한다고 볼 수 없다.’라고 판단했다.

④ 원고는 이 사건 재조사결정의 이유에 ‘동 사업장 전체를 유흥주점으로 보아 쟁점금액(이 사건 누락액) 전부를 유흥주점의 매출이라고 보기는 어려운 점’이라고 기재되어 있음 등을 근거로 조세심판원이 이 사건 각 계좌 입금액 가운데 입금 1건당 30만원 이상의 금액 중에도 일반음식점에 귀속되는 매출액이 존재함을 전제로 이 사건 재조사결정을 했다는 취지로 주장하나, 이 사건 재조사결정은 이 사건 각 당초처분 시 기초가 된 이 사건 누락액을 기준으로 위와 같은 이유를 설시한 것이고, 피고들은 이 사건 누락액에서 입금 1건당 30만 원 미만인 경우를 이 사건 각 일반음식점의 매출로 보아 이 사건 유흥주점의 매출에서 제외했는바, 이 사건 재조사결정이 원고의 위 주장과 같은 내용을 전제로 했다고 보기 어렵다.

다) 따라서 원고의 제1주장은 이유 없다.

2) 제2, 3주장에 관한 판단

가) 조세부과처분 취소소송에서 과세요건사실에 대한 증명책임은 과세관청에 있으므로, 납세의무자의 금융기관 계좌에 입금된 금액이 매출이나 수입에 해당하고, 그것이 신고에서 누락된 금액이라는 과세요건사실은 과세관청이 증명하여야 하는 것이 원칙이다. 다만 납세의무자의 금융기관 계좌에 입금된 금액이 매출이나 수입에 해당한다는 것은 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 이를 추정할 수 있는 사실을 밝히거나 이를 인정할 만한 간접적인 사실을 밝히는 방법으로도 증명할 수 있고, 이는 납세의무자가 차명계좌를 이용한 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 그와 같이 추정할 수 있는지 여부는 해당 금융기관 계좌가 과세대상 매출이나 수입에 관한 주된 입금·관리계좌로 사용되었는지, 입금 일자나 상대방 및 금액 등에 비추어 매출이나 수입에 해당하는 외형을 가지고 있는지, 그 계좌의 거래 중에서 매출이나 수입 관련 거래가 차지하는 비중, 반대로 매출이나 수입이 아닌 다른 용도의 자금이 혼입될 가능성 및 그 정도 등 해당 금융기관 계좌에 입금된 금액에 관한 여러 사정들을 종합하여 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 여러 사정들을 종합한 결과 납세의무자의 금융기관 계좌가 매출이나 수입에 관한 주된 입금·관리계좌로서 그에 입급된 금액이 매출이나 수입에 해당한다고 추정할 수 있는 경우라 하더라도, 개별적인 입금이나 일정한 유형의 입금이 그 일자, 액수, 거래 상대방 및 경위 등과 아울러 경험칙에 비추어 이미 신고한 매출이나 수입과 중복되는 거래이거나 매출이나 수입과 무관한 개인적인 거래로 인정될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 이를 신고가 누락된 매출이나 수입에 해당한다고 쉽게 단정할 수는 없다고 봄이 타당하다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2012두7769 판결, 대법원 2017. 6. 29. 선고 2016두1035 판결 등 참조).

나) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들, 을 제12 내지 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 모두 모아보면, 피고들이 이 사건 각 계좌에 입금된 돈(특히, 입금 1건당 30만 원 이상의 돈)을 이 사건 유흥주점의 매출이나 수입에 해당한다고 본 것은 부당하고, 그에 따라 피고들은 원고가 이 사건 유흥주점 영업과 관련하여 누락한 소득 또는 매출을 정확하게 산정하지 않은 채 이 사건 각 처분을 했다고 할 것이다.

① 원고는 2008년부터 2019년까지 자신의 명의 또는 BBB 등 다른 사람들의 명의로 이 사건 유흥주점 외에 ‘乙’, ‘丙’의 상호로 유흥주점을, ‘丁’, ‘戊’, ‘己’의 상호로 이 사건 각 일반음식점을 각 운영했으므로, 이 사건 각 계좌에 입금된 돈이 모두 이 사건 유흥주점의 영업과 관련된 매출로 볼 수 없다.

② 특히, 소외 CCC은 2008. 2. 4.부터 2010. 7. 1.까지 이 사건 각 일반음식점 가 운데 ‘丁’이라는 상호의 음식점(빠)의 사업명의자였고, 2011. 12. 15.부터 2015. 10. 31.까지 이 사건 각 일반음식점 가운데 ‘戊’라는 상호의 음식점(호프)의 사업명의자였는데, 위 각 음식점의 사업용계좌로 이 사건 각 계좌 가운데 CCC 명의의 ☆☆은행 계좌(계좌번호 000-000-000000), □□은행 계좌(계좌번호 00000000000000)가 각 사용되어 위 각 계좌에 입금된 금액의 상당 부분이 위 음식점과 관련된 매출일 가능성이 있다.

③ CCC은 2019. 4. 30. ○○지방국세청에서 조사를 받으면서 자신 명의의 사업용 계좌 외에 개인 명의의 계좌들에 관하여 “고액의 현금 입금액은 주로 손님들에게 현금으로 대금을 지급받아 모아 놓았다가 입금하거나, 아가씨들이 개인적으로 돈을 보관하여 달라는 요청을 받고 제가 받아 제 통장에 입금한 것도 포함되어 있습니다. 그러나 개인적인 거래에 대한 현금입금액은 현재로는 구분하기 어렵습니다.”라고 진술하여, 개인 명의의 계좌들에 입금된 돈이 모두 이 사건 유흥주점의 영업과 관련된 돈이 아니라고 진술했다.

④ 또한, 소외 DDD은 2010. 6. 25.부터 2012. 11. 30.까지 이 사건 각 일반음식점 가운데 ‘丁’이라는 상호의 음식점(호프)의 사업명의자였는데, 위 음식점의 사업용계좌로 이 사건 각 계좌 가운데 DDD 명의의 ☆☆은행 계좌(계좌번호 000-000-000000)가 사용되어 위 계좌에 입금된 금액의 상당 부분이 위 음식점과 관련된 매출일 가능성이 있다.

⑤ 이 사건 각 계좌 가운데 소외 EEE 명의의 □□은행 계좌(계좌번호000000000000000)는 ‘乙’이라는 상호의 유흥주점의 사업용계좌였고, FFF 명의의 ◇◇ 계좌(계좌번호 0000000000000)는 ‘丙’라는 상호의 유흥주점의 사업용계좌였다.

⑥ 원고가 운영했던 이 사건 각 일반음식점과 이 사건 유흥주점이 층을 달리하거나 공간을 분리하여 각 사업자등록을 하고 운영되었는데, 상당수의 고객이 이 사건 각 일반음식점과 이 사건 유흥주점을 함께 이용한 것으로 보이고, 이에 따라 고객들이 이 사건 각 계좌에 입금한 돈 중에는 이 사건 각 일반음식점의 이용금액도 포함되었을 것으로 보인다(1건으로 입금된 다액의 돈 중에도 이 사건 유흥주점의 이용금액뿐만 아니라 이 사건 각 일반음식점의 이용금액도 포함되어 있을 가능성이 있다).

⑦ 피고들은 이 사건 각 계좌에 입금된 돈 중에 입금 1건당 30만 원 이상의 금액을 이 사건 유흥주점의 매출로, 30만 원 미만의 금액을 이 사건 각 일반음식점의 매출로 보았으나, 이 사건 각 일반음식점 가운데 하나인 ‘己’라는 상호의 일반음식점은 1병에 15만 원인 와인과 고가의 양주 등이 판매하고 있어 결제 1건당 30만 원이 넘는 매출도 상당수 있었을 것으로 보이고, 실제 위 일반음식점의 신용카드 매출도 1건의 결제가 30만 원 이상인 경우가 상당수 있었는바, 30만 원을 기준으로 이 사건 유흥주점과 이 사건 각 일반음식점의 각 매출을 구분하는 것은 합리적이지 않은 것으로 판단된다. 특히 이 사건 각 일반음식점 가운데 ‘丁’, ‘戊’라는 상호의 각 일반음식점은 그 주업종이 빠 또는 호프로 일반 음식과 비교하여 상대적으로 고가인 술을 주로 판매하는 술집이었기 때문에 1건의 매출이 30만 원을 넘는 경우가 주업종이 ‘양식’인 ‘己’라는 상호의 일반음식점보다 많았을 것으로 보인다.

⑧ 2009년부터 2018년까지 이미 신고된 원고 운영의 이 사건 사업장들의 각 매출액 합계는 약 80억 원이고, 그 가운데 이 사건 각 일반음식점의 매출액 합계는 약 34억 원으로써 전체 매출액의 약 43%(= 약 34억 원/약 80억 원 × 100)에 이르는데, 피고들은 이 사건 각 계좌에 입금된 돈 중에서 이 사건 유흥주점의 영업과 관련하여 누락된 매출 또는 수입을 산정함에 있어 위와 같은 사정을 전혀 고려하지 않았다.

다) 따라서 이 사건 각 처분은 위법하고, 원고의 제2, 3주장은 이유 있다.

3) 제4주장에 관한 판단

가) 부가가치세법 제2조 제3호 , 제3조 제1항, 제29조 제1항, 제3항 제1호, 개별소비세법 제1조 제1항 , 제4항, 제3조 제6호, 제8조 제1항 제6호, 교육세법 제3조 제2호 의 각 규정에 의하면, 과세유흥장소의 경영자로서는 원칙적으로 자신이 공급하는 재화와 용역의 대가로 수령한 금전 또는 유흥음식요금의 전액을 과세표준으로 하여 부가가치세 및 개별소비세(가산되는 교육세 포함)의 납세의무를 부담한다. 다만 부가가치세법 시행령 제61조 제4항 및 개별소비세법 시행령 제2조 제1항 제8호 가 정한 요건을 갖춘 예외적인 경우에 한하여 종업원에게 지급한 봉사료를 부가가치세 또는 개별소비세의 과세표준에 각 포함시키지 아니할 수 있을 뿐이므로, 과세유흥장소의 경영자가 자신이 고용한 종업원에게 자신이 판매한 음식 등의 대금 중 일정 비율에 해당하는 금원을 지급하여 왔다고 하더라도 그와 같은 금원이 예외적으로 부가가치세 또는 개별소비세의 과세표준에서 제외되는 봉사료에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 그 금원은 당연히 부가가치세 또는 개별소비세의 과세표준에 포함된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3002 판결 참조).

나) 부가가치세법 시행령 제61조 제4항 은 ‘사업자가 음식·숙박 용역이나 개인서비스 용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서, 영수증 또는 법 제46조 제1항에 따른 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 적은 경우로서 봉사료를 해당 종업원에게 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 공급가액에 포함하지 아니한다. 다만, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 그러하지 아니하다.’고 규정하고 있고, 개별소비세법 시행령 제2조 제1항 제8호 도 위와 같이 규정하고 있다.

위 각 규정에서 ‘봉사료’라 함은 공급대가와는 별도로 고객이 직접 종업원에게 시중을 받고 그 대가로서 자의적으로 지불하는 금품으로, 이러한 봉사료는 고객이 종업원들에게 직접 현금으로 지급하거나 사업주가 용역의 대가의 일정률을 봉사료로 추가로 지급받아 사후에 종업원들에게 지급하는 금액을 의미한다. 그리고 ‘사업자가 그 봉사료를 자기 수입금액에 계상하는 경우’라 함은 사업자가 자기의 책임과 계산 하에 고객으로부터 주류대와 봉사료를 일률적으로 받아 그 중 일부를 종업원에게 보수로 지급하는 경우를 의미한다. 따라서 위 각 규정에서 정하는 ‘사업자의 수입금액에서 제외되는 봉사료’는 세금계산서 등에 유흥음식점 요금과 구분하여 기재되어야 함은 물론 당해 금액의 규모나 수수 또는 결제된 양태로 보아 진정한 봉사료로서 특정 종업원에게 실제로 지급되어야 한다.

살피건대, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제10, 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 유흥주점에 관한 사업자등록을 타인명의로 하고 실질적으로 자신이 운영했는데, 이 사건 유흥주점을 이용하는 손님들은 주류대와 종업원에 대한 봉사료를 구분하지 않고 이 사건 각 계좌에 입금한 것으로 보이는 점, ② 원고는 이 사건 각 계좌에 입금된 이 사건 유흥주점의 매출 상당액 또는 원고가 주장하는 봉사료에 관하여 손님에게 현금영수증을 교부하지 않았고 과세당국에 신고하지 않았을 뿐만 아니라 원고가 주장하는 봉사료에 관하여 세금을 원천징수하거나 이를 납부한 사실도 전혀 없었던 점, ③ 원고는 2019. 4. 4. ‘이 사건 유흥주점과 관련된 현금매출장부, 외상장부, 봉사료 장부 등을 처음부터 작성한 사실이 없거나 파기하였으며 현재는 현금매출장부 등이 전혀 존재하지 않음을 확인한다.’라는 내용으로 확인서를 작성한 점, ④ 종합소득세 산정 과정에서의 필요경비 인정 여부와 부가가치세 등 산정과정에서의 봉사료 인정 여부는 그 근거법령 및 인정요건이 달라 동일하게 취급할 수 없는 점, ⑤ 원고는 주장의 근거로 갑 제10, 11호증을 제출했으나, 갑 제10호증은 사후에 작성된 확인서로 그대로 믿기 어렵고, 갑 제11호증에는 그 지급 명목이 봉사료임이 나타나지 않는 점 등을 모두 모아보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 고객으로부터 봉사료 명목으로 대금을 지급받으면서 세금계산서 등에 주류대금과 봉사료를 구분하여 기재했거나 이를 특정 종업원에게 진정한 봉사료 명목으로 지급했다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

다) 따라서 원고의 제4주장은 이유 없다.

4) 제5주장에 관한 판단

가) 구 국세기본법(2019. 12. 31. 법률 제16841호로 개정되기 전의 것, 다음부터 같다) 제26조의2 제1항 본문은 ’국세는 다음 각 호에 규정된 기간이 끝난 날 후에는 부과할 수 없다.‘고 규정하면서 제1호에서 ’납세자가 대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위(이하 "부정행위"라 한다)로 국세를 포탈하거나 환급ㆍ공제받은 경우에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간‘이라고 규정하고 있다. 구 국세기본법 제26조의2 제1항 의 입법취지는 조세법률관계의 신속한 확정을 위하여 원칙적으로 국세부과권의 제척기간을 5년으로 하면서도, 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에는 과세관청이 탈루신고임을 발견하기가 쉽지 아니하여 부과권의 행사를 기대하기 어려우므로, 국세의 부과제척기간을 10년으로 연장하는 데에 있다. 따라서 같은 항 제1호의 ‘사기 기타 부정한 행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두2522 판결 참조).

나) 살피건대, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 원고가 다수의 차명계좌를 이용하여 이 사건 유흥주점의 영업과 관련된 매출을 분산함으로써 과세관청이 탈루신고임을 발견하기 곤란하게 하는 등 소득이나 매출을 은닉하고자 한 것으로 보이는 점, ② 원고가 이 사건 유흥주점의 운영과 관련하여 매출내역 등을 산정할 수 있는 장부를 작성하지 않았거나 파기한 점, ③ 이로 인해 과세관청이 거래의 존재 및 소득의 발생, 과세표준의 기준이 되는 자료 등을 확인하는 것이 매우 어려웠던 점 등을 모두 모아보면, 원고는 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 한 것이 아니라 적극적으로 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 부정한 행위를 했다고 봄이 타당하고, 이는 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 등에 규정된 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 할 것이다.

다) 따라서 원고의 제5주장은 이유 없다.

다. 취소의 범위

과세처분취소소송에 있어 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서, 당사자는 사실심 변론종결시까지 객관적인 과세표준과 세액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고, 이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 하나, 그렇지 아니한 경우에는 과세처분 전부를 취소할 수밖에 없으며, 그 경우 법원이 직권에 의하여 적극적으로 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94누13527 판결 참조).

앞서 본 바와 같이 이 사건 각 처분은 부과 절차에 하자가 있고, 이 사건 유흥주점의 영업과 관련하여 누락된 소득 또는 매출의 산정에 하자가 있어 위법하며, 이 사건에서는 이 사건 변론에서 나타난 자료만으로는 원고에 대하여 이 사건 유흥주점의 영업과 관련된 정당한 세액을 산출할 수 없으므로 이 사건 각 처분을 전부 취소하기로 한다. 따라서 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.