소유권이전청구권가등기말소절차이행등

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 그린 담당변호사 조태천)

【원고보조참가인】 주식회사 ○○○

【피고, 피항소인】 주식회사 △△△ (소송대리인 변호사 박상진)

【피고보조참가인】 재단법인 □□□ (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 안주현 외 1인)

【제1심판결】 서울동부지방법원 2023. 6. 9. 선고 2021가합108634 판결

【변론종결】2024. 3. 27.

【주 문】

1. 이 법원에서의 청구 변경을 반영하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 원고에게,

1) 별지 목록 1항 기재 부동산에 관하여 서울동부지방법원 등기국 2019. 6. 27. 접수 제94418호로 마친 2013. 3. 8.자 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기의,

2) 별지 목록 2항 기재 부동산에 관하여 서울동부지방법원 등기국 2019. 6. 27. 접수 제94419호로 마친 2013. 3. 8.자 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기의,

3) 별지 목록 1항 기재 부동산에 관하여 서울동부지방법원 등기국 2011. 4. 27. 접수 제19596호로 마친 2011. 4. 24.자 권리양도를 원인으로 한 소유권이전청구권 이전등기의,

4) 별지 목록 2항 기재 부동산에 관하여 서울동부지방법원 등기국 2011. 4. 27. 접수 제19595호로 마친 2011. 4. 24.자 권리양도를 원인으로 한 소유권이전청구권 이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 ① 원고보조참가 및 피고보조참가로 인한 부분을 제외한 나머지 부분 중 30%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, ② 원고보조참가로 인한 부분 중 30%는 원고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담하며, ③ 피고보조참가로 인한 부분 중 30%는 원고가, 나머지는 피고보조참가인이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지

피고는 원고에게,

가. 별지 목록 1항 기재 부동산에 관하여 서울동부지방법원 등기국 2019. 6. 27. 접수 제94418호로 마친 2013. 3. 8.자 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기의,

나. 별지 목록 2항 기재 부동산에 관하여 서울동부지방법원 등기국 2019. 6. 27. 접수 제94419호로 마친 2013. 3. 8.자 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고,

다. 1) 주위적으로 별지 목록 1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 서울동부지방법원 등기국 2004. 4. 13. 접수 제24929호로 마친 2004. 4. 12.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기의,

2) 예비적으로

가) 별지 목록 1항 기재 부동산에 관하여 서울동부지방법원 등기국 2011. 4. 27. 접수 제19596호로 마친 2011. 4. 24.자 권리양도를 원인으로 한 소유권이전청구권 이전등기의,

나) 별지 목록 2항 기재 부동산에 관하여 서울동부지방법원 등기국 2011. 4. 27. 접수 제19595호로 마친 2011. 4. 24.자 권리양도를 원인으로 한 소유권이전청구권 이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

[원고는 이 법원에서 가, 나항 기재 각 청구와 다의 2)항 기재 예비적 청구를 추가하는 것으로 청구를 변경하였다]

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 별지 목록 1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 서울동부지방법원 등기국 2004. 4. 13. 접수 제24929호로 마친 2004. 4. 12.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기의 말소등기절차를 이행하라.

【이 유】1. 인정 사실

민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심 판결이유 중 '1. 인정 사실' 부분을 인용한다.

2. 원고 및 원고보조참가인의 청구원인 주장

피고는 다음과 같은 이유로 이 사건 본등기와 이 사건 가등기, 피고 명의의 이 사건 가등기 이전 부기등기(이하 '이 사건 부기등기'라 한다)를 말소해야 한다.

가. 이 사건 본등기의 말소

1) 피고는 선행 제1심 판결에 따라 이 사건 본등기를 마쳤는데, 원고가 선행 제1심 판결에 대해 추완항소를 제기하자, 피고는 선행소송 항소심에서 이 사건 가등기에 기한 본등기 청구 부분의 소를 취하하였다. 그렇다면 이 사건 본등기는 원인이 부존재 또는 무효이므로 말소되어야 한다.

2) 2004. 3. 5.자 매매예약 후 10년이 경과하여 이 사건 가등기에 관한 매매예약완결권이 제척기간 도과로 소멸하였다. 따라서 이 사건 가등기는 말소되어야 하고, 이 사건 가등기에 기해 마쳐진 이 사건 본등기도 말소되어야 한다.

3) 원고는, 원고보조참가인이 소외 1 등에게, 소외 1 등이 ◇◇◇ 종친회에, ◇◇◇ 종친회가 피고에게 소유권이전등기청구권을 양도하는 데 동의하거나 승낙하지 않았다. 그렇다면 피고는 원고에게 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없으므로 이 사건 본등기는 말소되어야 한다(이 사건 본등기의 원인은 피고의 '2013. 3. 8.자 매매예약완결'인데, 아래에서 보는 것처럼 원고가 이 사건 부기등기 말소청구의 원인으로 '◇◇◇ 종친회가 피고에게 소유권이전등기청구권을 양도하는 데 대한 원고의 동의나 승낙이 없었다'는 점을 들고 있는바, 이는 '소유권이전등기청구권 양수로 원고에게 대항할 수 없는 피고가 매매예약완결권을 행사하고 이를 원인으로 이 사건 본등기를 마쳤다'는 주장으로 해석할 수 있다).

나. 이 사건 가등기의 말소

1) 2004. 3. 5.자 매매예약 후 10년이 경과하여 이 사건 가등기에 관한 매매예약완결권이 제척기간 도과로 소멸하였으므로 이 사건 가등기는 말소되어야 한다.

2) 피고는 이 사건 본등기를 마침으로써 매매예약완결권을 이미 행사하였으므로 이 사건 가등기는 말소되어야 한다.

3) 원고보조참가인이 2004. 3. 5.자 매매예약을, 소외 1 등이 2008. 2. 28.자 매매계약을 이행하지 않아 원고가 서울동부지방법원 2011가합2560 사건의 소장 또는 이 사건 2022. 8. 25.자 준비서면의 송달로써 위 매매예약 및 매매계약을 해제하였으므로 이 사건 가등기는 말소되어야 한다.

다. 이 사건 부기등기의 말소

1) 2004. 3. 5.자 매매예약 후 10년이 경과하여 이 사건 가등기에 관한 매매예약완결권이 제척기간 도과로 소멸하였다. 따라서 이 사건 가등기는 말소되어야 하고, 이 사건 가등기에 기한 이 사건 부기등기도 말소되어야 한다.

2) 원고는, 원고보조참가인이 소외 1 등에게, 소외 1 등이 ◇◇◇ 종친회에, ◇◇◇ 종친회가 피고에게 소유권이전등기청구권을 양도하는 데 동의하거나 승낙하지 않았다. 그렇다면 피고는 원고에게 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없으므로 이 사건 부기등기는 말소되어야 한다.

3. 이 사건 가등기 말소청구 관련 피고보조참가인의 본안 전 항변에 관한 판단

피고보조참가인은, 이 사건 부동산에 관해 이 사건 본등기가 마쳐져 있고, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이므로 이 사건 가등기의 말소를 청구할 권리보호의 이익이 없다고 주장한다.

그러나 아래에서 판단하는 것처럼 이 사건 본등기는 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다. 원고는 이 사건 가등기 말소를 청구할 권리보호의 이익이 있다. 피고보조참가인의 위 주장은 이유 없다.

4. 본안에 관한 판단

원고는 이 사건 본등기의 말소와 아울러 주위적으로 이 사건 가등기, 예비적으로 이 사건 부기등기의 말소를 청구하고 있다(이 사건 가등기가 유효하다고 판단되는 경우 예비적으로 이 사건 부기등기만의 말소를 청구하는 것으로 보인다). 그런데 원고의 청구원인 주장 중에는 위 각 청구에 중복되는 것이 있으므로 그러한 주장은 해당되는 각 청구에 관해 함께 판단한다.

가. 선행소송 소취하를 원인으로 한 이 사건 본등기 말소청구 부분[2. 가. 1)항 주장]

1) 앞서 인정한 것처럼 피고는 선행 제1심 판결에 따라 이 사건 본등기를 마쳤다가, 원고가 선행 제1심 판결에 대한 추완항소를 제기하자, 선행소송 항소심에서 이 사건 가등기에 기한 본등기 청구 부분의 소를 취하하였다.

그러나 소의 취하는 제기한 소를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위로서 소송물을 이루는 실체법상 권리를 포기하는 것과 같은 처분행위와 다르며, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람이 동일한 소를 제기하지 못하는 이른바 재소금지의 효과는 소송법상 효과임에 그치고 실체법상 권리관계에 영향을 주는 것은 아니므로, 재소금지의 효과를 받는 권리관계라고 하여 실체법상으로도 권리가 소멸하는 것은 아니다(대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결, 대법원 2023. 1. 12. 선고 2022다266874 판결 등 참조).

따라서 피고가 선행소송 항소심에서 위와 같이 소를 취하하였다는 사실만을 근거로 선행소송의 소송물인 이 사건 부동산 소유권이전등기청구권이 포기 내지 소멸되어 이 사건 본등기의 원인이 부존재 또는 무효가 된다고 볼 수는 없다.

2) 또한, 선행 항소심 법원이 피고의 소를 각하하는 판결을 선고하고, 그 판결이 확정된 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 선행 항소심 판결은 '피고의 ◇◇◇ 종친회에 대한, ◇◇◇ 종친회의 소외 1 등에 대한 각 소유권이전등기청구권이 피보전채권으로서 인정되지 않는다'는 판단에 따른 것에 불과하므로, 선행 항소심 판결이 확정되었다는 사실만을 들어 이 사건 본등기의 원인이 부존재 또는 무효가 된다고 볼 수도 없다.

3) 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 매매예약완결권 소멸을 원인으로 한 이 사건 본등기, 이 사건 가등기, 이 사건 부기등기 말소청구 부분[2. 가의 2)항, 나의 1)항, 다의 1)항 주장]

앞서 인정한 것처럼 소외 1 등은 2008. 2. 27. 원고보조참가인으로부터 2004. 3. 5.자 매매예약에 기한 소유권이전등기청구권을 양수한 후, 원고를 대리한 소외 2와 2008. 2. 28.자 매매계약을 체결하였다. 2008. 2. 28.자 매매계약은 표제가 '매매계약'일뿐 아니라, 매매대금의 액수, 계약금과 잔금의 지급시기, 소유권이전등기의무의 이행시기 등을 구체적으로 특정하고 있다. 이러한 사정에 비추어 원고는 원고보조참가인의 소외 1 등에 대한 소유권이전등기청구권 양도에 대해 동의나 승낙을 하였고, 이에 소외 1 등은 매매예약완결권을 행사하였다고 봄이 타당하다. 2008. 2. 28.자 매매계약이 '소유권이전등기절차는 이 사건 가등기를 양도받아 그에 기한 본등기절차를 이행하는 형식으로 이행한다'고 정한 점은 그 법적 성질을 매매계약으로 보는 데 방해가 되지 않는다.

이 사건 가등기에 관한 매매예약완결권이 10년의 제척기간 내에 행사되었으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

다. 소유권이전등기청구권 양도에 대한 대항력이 발생하지 않았음을 원인으로 한 이 사건 본등기, 이 사건 부기등기 말소청구 부분[2. 가의 3)항, 다의 2)항 주장]

1) 부동산매매계약에서 매도인과 매수인은 서로 동시이행관계에 있는 일정한 의무를 부담하므로 이행과정에 신뢰관계가 따른다. 특히 매도인으로서는 매매대금 지급을 위한 매수인의 자력, 신용 등 매수인이 누구인지에 따라 계약유지 여부를 달리 생각할 여지가 있다. 이러한 이유로 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 특별한 사정이 없는 이상 양도가 제한되고 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결 등 참조).

2) 우선 소외 1 등이 2008. 2. 27. 원고보조참가인으로부터 2004. 3. 5.자 매매예약에 기한 소유권이전등기청구권을 양수한 다음날 원고를 대리한 소외 2가 소외 1 등과 2008. 2. 28.자 매매계약을 체결한 사정에 비추어, 원고는 원고보조참가인이 소외 1 등에게 2004. 3. 5.자 매매예약에 기한 소유권이전등기청구권을 양도하는 데 동의나 승낙을 하였다고 봄이 타당하다.

3) 피고는, 원고가 소외 1 등, ◇◇◇ 종친회, 피고 순으로 소유권이전등기청구권이 전전 양도된 사실을 알면서도 이의를 제기하지 않는 등으로 그 전전 양도에 대해서도 동의나 승낙을 하였다는 취지로 다투지만, 앞서 인정한 사실관계, 특히 피고의 소유권이전등기청구권 양수에 대해 원고가 통지를 받거나 동의 또는 승낙하였다고 볼 만한 구체적인 사정은 전혀 찾을 수 없는 점, 원고가 2011. 2. 16. 서울동부지방법원 2011가합2560호로 원고보조참가인, 소외 1 등, ◇◇◇ 종친회 등을 상대방으로 하여 2004. 3. 5.자 매매예약의 해제를 원인으로 이 사건 가등기 등의 말소를 청구하는 소를 제기한 점, ◇◇◇ 종친회는 그 직후인 2011. 4. 27. 피고에게 이 사건 부기등기를 마쳐준 점, 한편 피고도 원고가 ◇◇◇ 종친회와 피고의 이 사건 가등기에 기한 본등기 요구를 회피해 왔다고 주장하고 있는 점(2024. 1. 15.자 및 2024. 3. 15.자 준비서면) 등에 비추어 보면, ◇◇◇ 종친회가 피고에게 소유권이전등기청구권을 양도하는 데 대해 원고가 동의하거나 승낙하지 않은 사실을 넉넉히 인정할 수 있다.

4) 그렇다면 앞서 살펴본 법리에 비추어 피고는 원고에게 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없으며, 피고 앞으로 마쳐진 이 사건 본등기와 이 사건 부기등기는 원인무효로 말소되어야 한다[가등기 이전의 부기등기는 기존 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상 명시하는 것으로, 부기등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것은 아니지만(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결 참조), 부기등기에 한하여 그것이 표시하는 소유권이전등기청구권 이전의 효력을 부정할 사유가 있는 경우에는 부동산의 소유자가 그 양수인을 상대로 부기등기의 말소를 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다93780, 93797 판결 참조)].

5) 이에 대해 피고와 피고보조참가인은, 소외 1 등이 5억 원을 송금하는 등으로 2008. 2. 28.자 매매계약상 의무를 이행한 다음, 소유권이전등기청구권을 전전 양도하였으므로, 소유권이전등기청구권 양도·양수에 원고의 동의 또는 승낙이 필요하지 않으며, 따라서 이 사건 본등기와 이 사건 부기등기는 실체관계에 부합하는 등기에 해당하여 피고에게 이를 말소할 의무가 없다고 주장한다.

위법한 절차에 의한 소유권이전등기가 실체관계에 부합한 경우 유효하다고 하는 것은 소유권이전의 절차에서 등기이전절차 이외의 다른 법률행위가 적법·유효하여 소유권이전등기청구권을 가지고 있는데, 다만 등기이전절차만이 위법한 경우를 말하는 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다33017 판결 참조). 한편 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만, 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결 참조).

앞서 살펴본 것처럼 피고의 선행소송 소취하만으로 이 사건 본등기의 원인이 부존재 또는 무효가 되는 것은 아니지만, 소외 1 등, ◇◇◇ 종친회, 피고가 원고의 동의 또는 승낙 없이 2008. 2. 28.자 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 전전 양도·양수하였고, 그러한 이유로 소외 1 등, ◇◇◇ 종친회에 대하여는 소유권이전등기청구권의 양수를 주장할 수 있으나 원고에 대하여는 양수로써 대항할 수 없는 피고가 이 사건 부기등기와 그에 기한 이 사건 본등기를 마친 것을 두고 '적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 것'이라 평가할 수는 없다.

그리고 소유권이전등기청구권의 양도에 매도인의 동의나 승낙이 필요하다고 보는 것은, 매도인이 매수인의 자력, 신용 등에 따라 계약유지 여부를 달리 생각할 여지가 있기 때문이기도 하지만, 매도인이 소유권이전등기청구권의 양수인에게 직접 중간생략등기를 마쳐주어야 할 부담을 강제해서는 안 되기 때문이기도 하다. 이러한 점에서 매수인이 매매계약상 대금지급의무를 이행하였는지 여부와 관계없이 소유권이전등기청구권의 양도는 매도인의 동의 또는 승낙을 받아야 대항력이 생긴다고 봄이 타당하다.

따라서 설령 소외 1 등이 2008. 2. 28.자 매매계약상 의무를 이행한 다음, ◇◇◇ 종친회, 피고 순으로 소유권이전등기청구권을 전전 양도하였다고 보더라도, 원고의 동의 또는 승낙 없이 이루어진 ◇◇◇ 종친회의 피고에 대한 소유권이전등기청구권 양도는 원고에게 대항력이 없고, 소유권이전등기청구권 없는 피고 명의로 마쳐진 이 사건 부기등기와 그에 기한 이 사건 본등기는 원인무효이므로, 이 사건 본등기를 실체관계에 부합하는 등기로 볼 수 없는 것은 마찬가지이다(참고로 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결은 '매도인이 매수인 지위의 양도에 대한 승인을 거절하였다가 사후에 그 의사를 변경하여 이를 승인한 다음, 그 양수인에게 소유권이전등기를 마쳐준 경우 매도인과 양도인 사이에 중간생략등기의 합의가 없다는 사유만으로 기왕 마쳐진 소유권이전등기를 무효라 할 수는 없다고 판단한 사안이고, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결은 '부동산의 증여'라는 적법한 원인행위가 성립되어 중간생략등기가 이루어진 경우를 가정하여 그 경우에는 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로 중간생략등기가 무효라고 할 수 없다는 취지로 판단한 사안이다).

피고와 피고보조참가인의 위 주장은 이유 없다.

6) 피고는 예비적으로, 피고의 이 사건 본등기, 이 사건 부기등기의 말소의무와 원고의 2008. 2. 28.자 매매계약상 매매대금 28억 5,000만 원의 반환의무는 동시이행관계에 있다고 주장하나, 이는 위 매매계약이 무효 또는 해제로 인정될 경우를 상정하여 한 주장으로서(2024. 1. 15.자 준비서면), 앞서 인정한 피고의 이 사건 본등기, 이 사건 부기등기 말소의무는 그것들이 원인무효로 이루어졌기 때문이지, 위 매매계약이 무효이거나 해제되었기 때문은 아니므로(원고의 위 매매계약 해제 주장을 받아들이지 않음은 아래에서 보는 바와 같다), 원고의 매매대금 반환의무를 바로 인정할 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

7) 한편 을나 제2, 32∼34호증의 각 기재에 의하면, ① 피고가 이 사건 본등기 이후 2019. 10. 30. 이 사건 부동산에 관하여 소외 3 회사에 채권최고액 72억 원의 근저당권을 설정해 주고, 소외 3 회사가 2019. 11. 1. 피고보조참가인에게 그 근저당권부채권에 관한 근질권을 설정해 준 사실, ② 피고가 2020. 3. 13. 이 사건 토지 중 2,267/3,377.6 지분과 이 사건 건물 중 제지하층 제7호, 제1층 제35∼47, 58∼63호에 관하여 소외 3 회사에 채권최고액 24억 원의 근저당권을 설정해 주고, 소외 3 회사가 2020. 3. 5. 피고보조참가인에게 그 근저당권부채권에 관한 근질권을 설정해 준 사실, ③ 원고가 서울동부지방법원 2022가합102671호로 '이 사건 본등기는 원인무효로 말소되어야 하고, 소외 3 회사 명의의 각 근저당권설정등기, 피고보조참가인 명의의 각 근질권설정등기 역시 무효이므로, 소외 3 회사, 피고보조참가인은 이 사건 본등기의 말소등기절차에 대해 승낙의 의사표시를 하라'고 청구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 '소외 1 등의 2008. 2. 28.자 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권이 ◇◇◇ 종친회를 거쳐 피고에게 순차 체결된 계약에 따라 적법하게 양도되어 이 사건 본등기는 실체관계에 부합하는 등기이다'라는 이유를 들어 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고한 사실, ④ 원고가 위 판결에 대한 항소장을 제출하였으나, 인지 보정명령을 이행하지 않아 2023. 12. 6. 항소장 각하명령이 내려져, 위 판결이 2023. 11. 10.자로 확정된 사실을 인정할 수 있다(이하 '관련사건 확정판결'이라 한다).

피고보조참가인은, 원고의 이 사건 본등기 말소청구는 관련사건 확정판결의 기판력에 저촉되어 받아들일 수 없다고 주장한다.

그러나 부동산의 소유자가 그 부동산상의 권리취득명의자를 상대로 구하는 말소등기청구와 그 등기상 이해관계 있는 제3자를 상대로 구하는 승낙의 의사표시 청구는 당사자와 소송물을 달리하는 것이므로(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25510 판결 참조), 원고의 이 사건 본등기 말소청구가 관련사건 확정판결의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다. 피고보조참가인의 위 주장은 이유 없다.

8) 피고보조참가인은, 원고가 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있는 점, 이 사건 본등기가 말소되더라도 그로 인한 자금회수를 기대하기 어렵고, 오히려 이 사건 건물의 수분양자들에게 큰 피해가 돌아가는 점, 원고는 재건축사업에 따른 부당한 금전적 이익을 얻을 목적으로 이 사건 소를 제기한 점 등에 비추어 원고의 이 사건 본등기, 이 사건 부기등기 말소청구는 권리남용에 해당한다고 주장한다.

그러나 피고보조참가인이 주장하는 위와 같은 사정을 그대로 인정하기 어려울 뿐 아니라, 그러한 사정만을 들어 원인무효인 이 사건 본등기, 이 사건 부기등기의 말소청구가 권리남용에 해당한다고 단정하기는 어렵다.

피고보조참가인의 위 주장은 이유 없다.

라. 매매예약 및 매매계약 해제를 원인으로 한 이 사건 가등기 말소청구 부분[2. 나의 3)항 주장]

1) 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인이 그 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고 해석할 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 매수인은 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하였다고 할 것이다. 그리고 채무인수인이 인수채무의 일부인 근저당권의 피담보채무의 변제를 게을리 함으로써 매매목적물에 관하여 근저당권의 실행으로 임의경매절차가 개시되고 매도인이 경매절차의 진행을 막기 위하여 피담보채무를 변제하였다면, 매도인은 채무인수인에 대하여 손해배상채권을 취득하는 이외에 이 사유를 들어 매매계약을 해제할 수 있다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다13083 판결 참조).

2) 그런데 ① 원고와 원고보조참가인, 소외 4가 2007. 2. 7.자 합의를 통해 원고보조참가인이 이 사건 부동산에 관한 근저당채무를 인수하고 원고에게 잔금 5억 원을 지급하되, 원고는 위 돈을 수령함과 동시에 소외 4에게 5,000만 원을 지급하기로 약정한 사실, ② 원고의 대리인 소외 2와 소외 1 등이 체결한 2008. 2. 28.자 매매계약은 이 사건 부동산의 매매대금을 28억 5,000만 원으로 정해 그중 5억 원은 현금으로 지급하고, 나머지 23억 5,000만 원은 소외 1 등이 원고의 근저당채무 등을 인수하기로 약정한 사실, ③ 소외 1 등은 2008. 2. 28.자 매매계약에 따라 원고보조참가인에게 5억 원을 송금하였고, 원고보조참가인은 2008. 2. 29.부터 2008. 4. 30.까지 원고를 대리한 소외 2에게 4억 8,000만 원을, 소외 4에게 2,000만 원을 각 송금한 사실, ④ 그런데 5억 원이 송금된 이후에도 원고가 원고보조참가인이나 소외 1 등에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 않았고, 오히려 2010. 8. 3. '소외 4, 소외 2, 소외 5가 자신의 동의 없이 이 사건 가등기를 소외 1 등에게 이전해 주었다'고 주장하며 이들을 배임 혐의로 고소한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

3) 우선 소외 1 등은 2008. 2. 28.자 매매계약에서 정한 대로 매매대금 중 자신들이 인수하기로 한 근저당채무액을 공제한 나머지 금액인 5억 원을 송금함으로써 잔금지급의무를 이행했다고 볼 여지가 있는 반면, 소외 1 등이 인수하기로 한 근저당채무의 변제를 게을리 함으로써 이 사건 부동산에 관해 임의경매절차가 개시되거나 원고가 그 경매절차의 진행을 막기 위하여 그 채무를 변제하였다는 사정은 찾을 수 없다.

4) 다른 한편 2008. 2. 28.자 매매계약 체결 이후에도 이 사건 부동산에 관한 근저당채무가 전부 인수되거나 변제되지 않았고, 원고 앞으로 이 사건 부동산 관련 제세공과금이 부과된 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으나, 원고가 위 매매계약에 기한 소유권이전등기의무를 이행하였다거나 이행을 제공하였다고 인정할 증거도 없으므로, 그와 대가관계에 있는 소외 1 등의 채무가 그들의 책임 있는 사유로 이행지체에 빠졌다고 단정하기도 어렵다.

5) 소외 1 등의 채무불이행으로 2004. 3. 5.자 매매예약 및 2008. 2. 28.자 매매계약이 해제되었음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

마. 매매예약완결권 행사를 원인으로 한 이 사건 가등기 말소청구 부분[2. 나의 2)항 주장]

원고는 피고가 이 사건 본등기를 마침으로써 매매예약완결권을 이미 행사하였으므로 이 사건 가등기는 말소되어야 한다고 주장하는데, 가등기에 기해 본등기가 이루어졌다는 사정은 가등기 말소의 이유가 될 수 없고, 앞서 살펴본 것처럼 이 사건 본등기는 원인무효로 말소되어야 하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

바. 소결

피고는 원고에게 이 사건 부동산 소유권이전등기청구권 양수로써 대항할 수 없으므로, 원인무효인 이 사건 본등기와 이 사건 부기등기를 말소할 의무가 있다. 이와 달리 피고가 이 사건 가등기를 말소할 의무가 있다고 볼 수는 없다.

5. 결론

원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각해야 한다(이 사건 본등기 말소청구를 인용하고, 주위적 청구인 이 사건 가등기 말소청구를 기각하며, 예비적 청구인 이 사건 부기등기 말소청구를 인용하는 취지이다). 이 법원에서의 청구 변경을 반영하여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다.

[별지 부동산 목록 생략]

판사 성언주(재판장) 최항석 공도일