건설업 면허가 없는 자가 다른 건설업체에게 도급을 하여 건물을 건설하게 한 경우 조특법 제7조 제1항 제1호 사목에 따른 건설업에 해당하는지

건설업 면허가 없는 자가 일부 건설에 관하여하였다고 하더라도 다른 건설업체에게 도급하여 건물을 건설하게 하였다면 조특법 제7조 제1항 제1호 사목에 따른 건설업에 해당하지 않음

서 울 행 정 법 원

제 6 부

판 결

사 건 2024구합64086 종합소득세부과처분취소

원 고 1. A

2. B

피 고 C세무서장

변 론 종 결 2025. 3. 28.

판 결 선 고 2025. 5. 16.

주 문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2023. 2. 10. 원고 B에게 한 2020년 귀속 종합소득세 20,282,530원의 부과처분 및 같은 날 원고 A에게 한 2021년 귀속 종합소득세 54,514,870원의 부과처분을 각 취소한다.1)

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고 B은 2019. 7. 10. XX XXX구 XX동 XX-XXX 외 3필지 지상에 공동주택 2동을, 원고 A은 2021. 7. 19. XX XX구 XX동 XXX-XX 지상에 공동주택 1동을 각 신축하여 분양하는 사업(이하 통틀어 ‘이 사건 사업’이라 하고, 위 공동주택들을 통틀어 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 영위하였다.

나. 이 사건 사업이 조세특례제한법(이하 ‘조특법’이라 한다) 제7조 제1항 제1호 사목에 따른 중소기업특별세액감면 대상 업종인 ‘건설업’에 해당하는 것을 전제로, 원고 B은 2021. 6. 21. 2020년 귀속 종합소득세를, 원고 A은 2022. 6. 20. 2021년 귀속 종합소득세를 각 신고·납부하였다.

다. 피고는 이 사건 사업이 중소기업특별세액감면 대상 업종이 아닌 ‘부동산업’에 속한다며 2023. 2. 10. 원고 B에게 2020년 귀속 종합소득세 20,282,530원(가산세 포함)을, 같은 날 원고 A에게 2021년 귀속 종합소득세 54,514,870원(가산세 포함)을 경정·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 처분의 위법 여부

가. 원고들의 주장 요지

이 사건 사업은 조특법 제7조 제1항 제1호 사목에 따른 건설업에 해당한다.

나. 판단

1) 조특법 제7조 제1항 제1호는 중소기업이 소득세에 대한 특별세액감면을 받을 수 있는 업종 중 하나로 건설업을 규정하고 있는 반면(사목), 부동산업은 위 특별세액감면대상 업종으로 규정하고 있지 않다. 한편 조특법 제2조 제3항은 업종의 분류는 원칙적으로 한국표준산업분류에 따른다고 정하고 있다.

구 한국표준산업분류(2024. 1. 1. 통계청고시 제2024-2호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘제10차 한국표준산업분류’라 한다)는 ‘건설업’에 관해 ‘직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우에도 건설활동으로 본다. 건설공사에 대한 총괄적인 책임 및 전체 건설공사를 관리하는 활동은 건설공사와 관련한 인력·자재·장비·자금·시공·품질·안전관리 부문 등을 전체적으로 책임지고 관리하는 경우를 나타낸다’고 설명하고, 그 하위항목에 속하는 ‘건물 건설업(411)’을 ‘종합적인 계획에 따라 관리되고 조성되며, 도급 또는 자영 종합 건설업자에 의하여 건물을 신축·증축·재축·개축하는 산업활동’으로 정의하는 한편, 그 범위에서 ’전체 건설공사를 다른 건설업체에게 일괄도급하여 건물을 건설하게 한 후 이를 분양·판매하는 경우‘를 제외하면서 이를 별개 산업인 ’부동산업‘의 하위항목인 ’부동산 개발 및 공급업(6812)‘으로 분류하고 있다.

2) 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 따라 인정할 수 있는 다음의 각 사정에 비추어 보면 원고들이 제출한 증거만으로는 원고들이 영위한 이 사건 사업이 부동산업이 아닌 건설업에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 처분을 위법하다고 볼 수는 없다.

가) 원고들은 건설업 면허를 소지하거나 건설산업기본법상 건설업 등록을 하지 않았다. 원고들이 등록된 건설사업자에 준할 정도로 건설공사와 관련한 인력·자재·장비·자금·시공·품질·안전관리 부문 등을 전체적으로 책임지고 관리할 정도의 인력이나 자금, 능력 등을 갖추고 있다고 볼만한 자료도 없다.

나) 이 사건 주택은 연면적 200㎡를 초과하는 것으로 건설산업기본법 제41조 제1항 제1호 에 따라 건설사업자( 건설산업기본법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자)가 건설공사를 하여야 하는 건축물이다. 이에 따라 이 사건 주택에 관한 각 건축물대장에도 ’건축주: 원고 A, 설계자: C 건축사사무소, 공사감리자: C 건축사사무소, 공사시공자: D종합건설 주식회사‘ 내지 ’건축주: 원고 B, 설계자: C 건축사사무소, 공사감리자: C 건축사사무소, 공사시공사: E주택건설 주식회사‘라는 기재가 되어 있을 뿐이다(이하 위 회사들 상호에서 ’주식회사‘ 표시를 생략한다). 달리 원고들이 이 사건 사업에 관해 건설공사와 관련한 인력·자재·장비·자금·시공품질·안전관리 부문 등을 전체적으로 책임지고 관리하였다고 인정할 만한 증거도 부족하다.

다) 원고들은 이 사건 주택의 건설에 관한 원고들과 D종합건설 내지 E주택건설 사이의 도급계약의 내용상 ① 원고들이 건축자재의 품질·유지관리 상황을 체크할 수 있고, ② 필요시 원고들이 숙련된 경험을 가진 자를 해당 공정별에 맞게 추천하여 작업에 투입할 수 있도록 하였으며, ③ 원고들이 건축도면상의 감리나 적정한 재조정 요청을 통해 전체 공정의 관리에 참여할 수 있고, ④ 민원은 원고들이 적극적인 자세로 중재 등 제반사항에 참여하기로 하였으며, ⑤ 원고들이 현장의 실질적인 총괄 주체로서 시공사에게 건축내용에 오류 등이 발생 시에는 이에 대해 즉각적인 시정을 요구할 수 있다는 점 등을 들어 원고들이 건설공사를 총괄적으로 책임지고 관리하였다는 취지로 주장한다. 그러나 원고들이 건축주로서 위와 같은 업무에 관여하는 것을 넘어 건설업을 영위하였다고 볼 만큼 위 건설공사를 총괄적으로 책임지고 관리하였다고 볼 만한 증거가 부족하다.

라) 원고들은 이 사건 주택의 신축과정에서 필수적인 공정만을 D종합건설 내지 E주택건설이 수행하고, 인테리어, 가구, 조경 등 나머지는 원고들이 직영으로 진행하였다고도 주장한다. 그러나 원고 A이 이 사건 주택의 공사와 관련하여 수취한 세금계산서 총액의 86.6%는 D종합건설이, 원고 B이 이 사건 주택의 공사와 관련하여 수취한 세금계산서 총액의 80.9%는 E주택건설이 각 발급하였던 것으로서, D종합건설 내지 E주택건설이 이 사건 주택에 관한 대부분의 공사를 수행했던 것으로 보이고(원고들은 건설용지 구입에 들어간 비용까지 고려하면 위 비율이 상당히 감소한다고 주장하나, 건설용지는 통상적으로 건축주가 그 비용을 부담하여 취득하여야 하는 것이고 그 용지의 구입 자체는 ’공사‘에 해당하지 않는다), 원고들이 직영으로 진행하였다는 업무 중 일부에는 다른 업체를 통해 수행한 인테리어공사, 전기공사 등이 포함되어 있으며, 이 사건 주택 신축과정에서 일부 원고들이 직접 수행한 업무들이 있다고 하더라도 이는 부동산업을 영위하면서 부수적으로 수행한 업무로 보일 뿐이다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1) 소장 청구취지란에는 원고 B에 대한 위 부과처분의 세액이 ‘20,202,530원’, 원고 A에 대한 위 부과처분의 세액이 ‘54,514,880원’으로 기재되어 있으나 이는 오기로 보이므로(갑 제4, 5호증), 위와 같이 정정한다.