손해배상및상표권침해금지

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 원대희)

【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 ○○ (변경전 상호: 주식회사 △△△) (소송대리인 법무법인 그루제일 담당변호사 김청환)

【제1심판결】 부산지방법원 2023. 6. 7. 선고 2022가합43180 판결

【변론종결】2024. 9. 24.

【주 문】

1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 원고들의 항소와 이 법원에서 교환적으로 변경한 청구를 모두 기각한다.

3. 소송 총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지

1. 피고는 별지 1 목록 기재 표장을 별지 2 목록 기재 각 상품 또는 그 포장에 표시하거나, 위 각 상품 또는 그 포장에 별지 1 목록 기재 표장을 표시한 것을 양도 또는 인도하거나 이를 목적으로 전시, 수출 또는 수입하거나, 위 각 상품에 관한 선전광고물(인터넷 홈페이지 포함), 라벨, 인쇄물에 별지 1 목록 기재 표장을 표시하고 전시 또는 배포하여서는 아니 된다.

2. 피고는 피고의 사무소, 공장, 창고, 영업소 및 매장에 보관되어 있는 별지 1 목록 기재 표장을 표시한 별지 2 목록 기재 각 상품 및 그 포장, 선전광고물, 라벨, 인쇄물을 각 폐기하라.

3. 피고는, 원고 1에게 15,000,000원 및 이에 대하여 2022. 6. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고 2에게 50,000,000원 및 그 중 30,000,000원에 대하여는 2022. 6. 10.부터, 나머지 20,000,000원에 대하여는 2022. 11. 4.부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

4. 피고는 제1항 기재 의무를 위반하는 경우에는 원고 2에게 그 위반행위 1회당(별지 2 목록 기재 제품 1개에 대한 위반행위를 통틀어 위반행위 1회로 본다) 5,000,000원씩 지급하라.

항소취지

[원고들] 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 별지 1 목록 제1항 기재 표장 또는 이와 유사한 표장을 별지 2 목록 기재 각 상품 또는 그 각 상품에 관한 선전광고물(인터넷 홈페이지 포함), 라벨, 포장용기, 포장지, 인쇄물들에 사용하거나, 그와 같이 사용한 것을 제조, 판매, 양도, 보관, 수출, 수입, 유통, 전시 또는 광고하여서는 아니 된다. 피고는 피고의 사무소, 공장, 창고, 영업소 및 매장에 보관되어 있는 별지 1 목록 제1항 기재 표장 또는 이와 유사한 표장을 사용하거나 위 표장을 사용한 별지 2 목록 기재 각 상품 또는 이와 유사한 제품 및 그 포장, 선전광고물, 라벨, 포장용기, 포장지, 인쇄물들을 각 폐기하라. 청구취지 제3항 및 제4항 기재와 같다.

[피고] 주문 제1항과 같다.

【이 유】1. 기초사실

가. 당사자들의 관계

1) 소외 1은 1995년경 우동전문점 '□□□'을 창업하고 분식 프랜차이즈 사업을 운영하다가 2000년대 중반에 프랜차이즈 사업을 중단하였다. 그 후 소외 1의 아들인 원고 1(이하 소외 1, 원고 1을 통틀어 '원고 측'이라 한다)은 아래 등록상표(이하 '이 사건 상표'라 한다)의 상표권을 취득하였다.

가) 출원일/ 등록일/ 등록번호: 2019. 9. 26./ 2020. 6. 23./ (생략)

나) 표장: (표장 생략)

다) 지정상품: 상품류 구분 제30류의 인스턴트우동, 만두 등, 제43류 간이음식점업 등

2) 원고 2는 2022. 3. 17. 원고 1과 사이에 이 사건 상표에 관하여 사용기간을 2022. 3. 17.부터 2030. 6. 22.까지, 사용지역을 '대한민국 전 지역'으로 하여 전용사용권 설정계약을 체결하고, 이를 원인으로 그 설정등록을 마친 자이다.

3) 피고는 2021. 3. 2.경 '우동, 만두 등 식료품 제조 및 도소매업' 등을 목적으로 소외 2가 설립한 회사로서 이 사건 상표가 부착된 만두, 우동 등 제품을 생산·판매하였다.

나. 이 사건 제품에 관한 OEM 계약의 체결

1) 소외 1은 2020년경 소외 3에게, 원고 측에서 이 사건 상표가 부착된 만두 제품의 홍보 및 판매를 담당하고, 소외 3이 생산을 담당하는 내용으로 동업을 하자고 제안하였으며, 이에 따라 원고 1은 2020. 9. 4. 소외 3이 운영하는 소외 4 회사와 사이에 아래와 같은 내용의 OEM 계약(이하 '이 사건 공급계약'이라 한다)'을 체결하였다.

제1조(기본사항)① 본 계약의 목적은 갑(원고 1)이 지정하는 상품을 을(소외 4 회사)이 제조하여 갑에게 공급하는 상품거래 계약에 관한 기본사항을 정한 것으로 별도의 약정이 없는 한 개개의 거래약정(이하 '개별계약'이라 한다)에 대하여 적용한다.제2조(거래상품 및 사양)을이 갑에게 공급할 상품은 "□□□ 납작만두"이며 사양은 제품 견적서에 의한다.제3조(공급계약)① 을은 본 계약을 직접 수행하여야 하며 갑의 사전 승인 없이 제3자에게 이를 하도급 또는 위탁할 수 없다. 단, 상호 협의된 경우에는 예외로 한다.② 을은 본 계약의 수행을 위하여 10만 개/일 이상 상품을 생산 및 납품할 수 있는 시설 및 설비를 최대한 갖출 수 있도록 노력한다.③ 갑은 위 시설 및 생산 공정의 원활한 운영을 위해 1차년도에 최소 10만 개/일 이상의 상품을 판매 가능하도록 최선을 다해 노력한다.④ 을은 "□□□" 상표를 부착한 납작만두 제품에 대해서는 갑에게만 공급하여야 하며, 갑 이외의 제3자에게 생산, 공급할 수 없다.제4조(공급 수량 및 가격)① 을은 갑에게 100,000개/일 이상 납품기준 공급가는 만두 원 한 장당 70원으로 한다.② 위 제품의 납품 기준 공급가는 공장 출하가격이며, 갑이 지정하는 장소 또는 택배 발송 요청 시 운송비 또는 택배비는 별도 협의 하에 결정한다. 단, 공급수량의 증가 또는 원부재료의 가격상승으로 인하여 공급가 변동이 요구될 시 상호 협의하여 변경할 수 있다.

2) 소외 1은 2021. 1.경 소외 3의 소개로 소외 2를 만나 '원고 측에서 □□□ 프랜차이즈 법인을 설립하여 70개의 가맹점을 새로 모집하고 판매망을 확충할 테니, 소외 2 측에서 이 사건 상표가 부착된 만두 등 제품(이하 '이 사건 제품'이라 한다)의 생산설비를 갖추어 생산 및 납품을 맡아 달라'고 제안하였고, 그 무렵 프랜차이즈 사업, 음·식료품 유통업 등을 목적으로 하는 소외 5 회사를 설립하였다.

소외 2는 2021. 3. 2.경 우동, 만두 등 식료품 제조 및 도소매업 등을 목적으로 하는 피고를 설립하고 그 대표이사로 취임하였으며, 소외 3은 피고의 사내이사로 취임하였다. 이후 소외 2는 만두 생산설비를 갖춘 공장을 구축하고, 원고 측과 이 사건 제품의 포장, 원재료 등에 관하여 협의하였다.

다. 이 사건 상표사용계약의 체결 및 해지통보

1) 원고 1은 2021. 7. 11.경 피고와 사이에 이 사건 상표에 관하여 사용기간을 2021. 7. 11.부터 2023. 7. 10.까지 2년, 사용지역을 '대한민국 전 지역'으로 하여 무상의 통상사용권 설정계약을 체결하였고, 이 사건에 관련된 주요 내용은 다음과 같다.

제1조(목적) 원고 1(갑)은 피고(을)에 대해서 갑이 소유한 상표권(등록번호 40-생략)에 대해 포괄사용권을 승낙한다.제2조(사용권 설정등록) 본 사용승낙은 포괄사용권에 관한 것으로 별도의 설정등록을 필요로 하지 않는다.제7조(갑의 의무) 갑은 본 건 상표(서비스표)와 관련하여 을의 사용에 영향을 미칠 수 있는 사실을 을에게 충분히 인지시켜야 한다.제8조(을의 의무) 을이 본 계약에 따른 사용권을 제3자에게 양도하고자 할 경우에는 갑의 서면동의를 얻어야 한다.제11조(계약해지) 을에 대해 다음의 사유 중 어느 항목이 발생하였을 경우 갑은 발생일로부터 3개월 후 본 계약을 해지할 수 있다.① 제7조에 위배되었을 경우② 스스로 발행하거나 배서한 어음 또는 수표가 부도처분을 받은 경우③ 조세공과의 체납처분을 받은 경우④ 스스로의 채무불이행으로 압류, 가압류, 가처분 등 강제집행을 받은 경우⑤ 파산, 화의 또는 회사정리를 제기하거나 이들 제기가 이루어진 경우⑥ 기타 본 계약을 위반한 경우

이후 원고 1과 피고는 위 상표사용계약의 사용기간을 2021. 7. 11.부터 2031. 7. 10.까지 10년으로 변경하는 내용의 상표사용계약을 체결하였다(이하 최초의 상표사용계약과 변경계약을 통틀어 '이 사건 상표사용계약'이라 한다).

2) 소외 5 회사와 피고는 2021. 7.경부터 2021. 11.경까지 이 사건 제품의 생산 및 판매 등에 관한 동업약정의 계약서 문구를 확정하지 못하였고, 2021. 10.말경부터 이 사건 제품의 공급가격, 정산 등을 둘러싸고 의견이 대립하였다.

3) 소외 5 회사는 2022. 1. 17.경 피고에게 '피고의 배송 거부 등 귀책사유로 인하여 거래관계를 유지할 수 없게 되었으므로, 피고에 대한 이 사건 상표의 통상사용권 허락을 철회한다. 향후 이 사건 상표를 무단으로 사용하는 행위에 대하여 법적 책임을 묻겠다'는 취지의 공문을 발송하였다.

소외 5 회사는 2022. 2. 21. 피고에게 '피고는 이 사건 제품의 판매를 중지하라는 원고 측의 요청에도 불구하고 제3의 온라인 판매자에게 이 사건 제품의 판매를 위탁하는 등 이 사건 상표사용계약을 위반하였으므로, 위 상표사용계약 제11조 제6항에 따라 본 계약이 3개월 후 해지됨을 통지한다'는 취지의 공문을 발송하였고, 2022. 3. 11. 피고에게 같은 취지의 공문을 발송하면서 '이 사건 상표사용계약은 2022. 5. 20. 해지된다'고 통보하였다.

라. 관련사건의 경과

1) 원고들은 2022. 6.경 '이 사건 상표사용계약은 소외 5 회사와 피고의 동업 추진이 2021. 12.말경 확정적으로 무산됨에 따라 실효되었는데, 피고의 대표이사인 소외 2와 이사 소외 3은 '□□□' 상표가 부착된 이 사건 제품을 생산·판매함으로써 원고들의 상표권 또는 전용사용권을 침해하였다'고 주장하면서 소외 2, 소외 3을 상표법 위반 혐의로 형사고소하였다(이하 '관련 형사사건'이라 한다).

소외 2, 소외 3은 2023. 4. 11. 상표법 위반 혐의로 대구지방법원 2023고단1220호로 기소되었고, 위 법원은 2023. 11. 8. '소외 2, 소외 3은 2022. 1. 3.경 원고 측으로부터 '□□□' 상표를 이용한 제품의 판매를 금지하는 내용증명 우편을 받아 더 이상 위 상표를 부착한 제품을 판매할 수 없음에도, 그 때부터 2023. 3. 14.경까지 피고 공장에서 '□□□' 상표를 부착한 납작만두, 우동 등의 제품을 생산하여 온라인 쇼핑몰에서 광고·판매하였다'는 범죄사실을 유죄로 인정하여 소외 2, 소외 3에게 각 벌금 1,000만 원의 유죄판결을 선고하였다. 이에 쌍방 항소하여 항소심 계속 중에 있다(대구지방법원 2023노4949호).

2) 원고들은 피고를 상대로 부산지방법원 2022카합10363호로 별지 1 목록 제1항 기재 표장의 사용금지 등을 구하는 상표권침해금지 가처분 신청을 하였고, 위 법원은 2022. 11. 15. 원고들의 간접강제 신청은 기각하되 담보제공을 조건으로 원고들의 나머지 가처분신청은 받아들이는 결정(이하 '이 사건 가처분결정'이라 한다)을 하였다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제6호증의 4, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1 내지 6, 갑 제10, 11호증, 갑 제19호증의 1, 2, 갑 제20, 26호증, 을 제1호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제20, 21, 28호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지

2. 원고들 주장의 요지

이 사건 상표사용계약은 원고 측과 피고 사이에 묵시적 약정에 의하여 장차 원고 측 또는 소외 5 회사와 피고 사이의 동업약정 체결이 무산되는 것을 해지조건으로 한 계약이고, 위 동업약정의 체결을 위한 협상이 2021. 12.말경 최종적으로 무산되었으므로, 이 사건 상표사용계약은 2021. 12.말경 그 해지조건이 성취됨에 따라 실효되었다.

이에 따라 피고는 2022. 1. 1. 이후부터 이 사건 상표와 동일·유사한 표장을 그 지정상품인 만두 등 제품에 표시하여 사용할 수 없음에도, 2024. 2.경까지 이 사건 상표와 동일·유사한 별지 1 목록 제2항 기재 표장을 납작만두 등에 표시하여 생산·판매함으로써 원고들의 상표권 또는 전용사용권을 침해하였다. 이에 원고 1은 상표권자로서, 원고 2는 전용사용권자로서 피고에 대하여 청구취지 기재와 같은 상표권 침해금지 및 침해조성물의 폐기, 손해배상(상표법 제111조 제1항에 따른 법정손해배상 또는 상표법 제109조, 제110조 제1항, 제6항에 따른 손해배상을 선택적으로 청구하고, 2022. 1. 1.부터 2022. 3. 16.까지는 원고 1의 재산상 손해 1,500만 원, 2022. 3. 17.부터 침해행위 종료 시까지 원고 2의 재산상 손해 5,000만 원)을 구한다.

또한 피고는 이 사건 가처분 결정에도 불구하고 이 사건 상표와 동일·유사한 별지 1 목록 제2항 기재 표장을 납작만두 등에 표시하여 생산·판매하는 등의 방법으로 원고들의 상표권 또는 전용사용권을 침해하고 있으므로, 침해행위당 500만 원의 간접강제를 구한다[원고들은 이 법원에서 청구원인으로, 상표권 및 그 전용사용권 침해만을 주장하고, 부정경쟁행위를 청구원인으로 하는 주장은 모두 철회하였다. 또한, 원고들은 이 사건 상표사용계약의 종료 원인으로 해지조건의 성취만을 주장하고, 해지의 의사표시에 의한 계약해지나 그 밖의 조건불성취, 사정변경 등의 주장은 모두 철회하였다(이 법원의 제2차 변론조서 참조)].

3. 청구원인에 관한 판단

가. 이 사건 상표사용계약의 해석

조건은 법률행위의 당사자가 의사표시에 의하여 법률행위의 내용으로 부가시켜 당해 법률행위의 효력을 제한하는 부관으로서 법률행위에 어떠한 조건이 붙어 있다는 점에 관하여는 그 조건의 존재를 주장하는 사람에게 증명책임이 있다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35766 판결 등 참조).

원고들은, 이 사건 상표사용계약이 원고 측과 피고 측 사이의 동업계약 체결을 위한 협상이 최종적으로 무산되는 것을 해지조건으로 한 계약이라고 주장하나, 원고들이 제출한 증거만으로 이 사건 상표사용계약에 원고들 주장과 같은 해지조건이 부가되어 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 갑 제8호증(각 가지번호 포함, 가지번호 있는 경우 이하 같다), 을 제2, 9 내지 17, 28, 29, 42, 43호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 원고 측과 피고 측 사이에 이 사건 제품의 공급가격, 배송비의 부담 주체 등 구체적인 정산 방식에 관하여 합의에 이르지 못한 부분이 있기는 하지만, 원고 1이 피고에게 이 사건 상표에 관한 통상사용권을 설정해 준 2021. 7. 11.경 원고 측과 피고 측 사이에는, 원고 1이 이 사건 상표의 상표권을 출자하고, 원고 측이 소외 5 회사를 통하여 가맹사업을 하면서 이 사건 제품의 판매를 담당하며, 소외 2가 생산설비를 출자하고 피고를 설립하여 이 사건 제품의 생산을 담당함으로써, 이 사건 제품의 생산 및 판매를 통한 수익 확보라는 공동사업을 경영하는 내용의 동업계약(이하 '이 사건 동업계약'이라 한다)이 성립되어 있었다고 판단되고, 이 사건 상표사용계약은 위 동업계약의 부속합의로서 체결된 것이라고 봄이 상당하다.

가) 소외 1은 2020년경 소외 3에게 원고 측에서 이 사건 제품의 홍보 및 판매를 담당하고 소외 3이 생산을 담당하는 내용으로 동업을 하자고 제안하였고, 이에 따라 원고 1이 2020. 9. 4. 소외 3이 운영하는 소외 4 회사와 사이에 이 사건 공급계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같다. 소외 3은 소외 2에게 위 사업에 관한 투자 및 회사경영을 제안하였고, 원고 측과 소외 3, 소외 2는 2021. 1. 말경 소외 2 측이 생산설비를 갖추어 이 사건 제품의 생산을 담당하고, 원고 측이 가맹사업을 진행하면서 판매 및 홍보를 담당하는 내용으로 사업을 동업할 것을 협의하였다.

나) 소외 2는 위 사업을 진행하기 위하여 2021. 3. 2. 피고를 설립하였고, 소외 1은 2021. 3. 18.경 소외 2, 소외 3에게 이 사건 상표의 일부 구성이 포함된 '(표장 1 생략)' 표장을 제작하여 제공하기도 하였다. 소외 2는 2021. 5. 24.경 원고 측에게 이 사건 제품을 생산하기 위한 공장설비가 구축되어 있음을 알리는 사진을 발송하였고, 피고는 2021. 5. 28. 이 사건 제품의 온라인 판매를 위하여 통신판매업 신고를 하고 2021. 6. 9.경 원고 측에게 △△△ 관련 인허가 증명서 사본을 발송하였다.

다) 소외 2는 2021. 7. 5. 원고 측에게 "가맹점 확보 및 온라인 판매에 관한 구체적인 일정을 확정하여 주시고, 확정이 어렵다면 그 사유를 말씀해 달라. 프랜차이즈 법인 설립이 지연되어 계약이 이루어지지 않고 있으므로 지속되는 적자를 줄이기 위해 우선 공장 자체적으로 활동하고자 하니, □□□ 상표권 사용에 대한 서면동의서를 먼저 주시면 감사하겠다. 메뉴를 조속히 확정해 주시고, 공장에서 담당할 부분을 구체적으로 제시해 달라."라는 내용의 카카오톡 문자 메시지를 발송하였다. 이후 2021. 7. 11.경 이 사건 상표사용계약이 체결되었고, 피고 측의 요청에 따라 상표 사용기간은 2년에서 10년으로 연장 변경되었다.

라) 소외 5 회사가 이 사건 상표사용계약 체결일 무렵 작성한 것으로 보이는 2021. 7. 20.자 계약서 초안(갑 제8호증의 1)에는 이 사건 제품의 생산 및 판매에 관한 사업방식, 소외 5 회사 및 피고의 권리·의무, 사업 수익금의 분배에 관한 정산(판매대행 수수료 금액의 결정 및 결제방식) 등에 관한 내용(제1조 내지 제8조 참조)이 정해져 있었다. 피고가 2021. 9. 29.경 원고 측으로부터 전달받았다는 계약서 초안(갑 제8호증의 3)을 살펴보아도, 이 사건 상표가 부착된 제품별 공급가격, 온라인 판매/도소매 판매의 대금결제 방식 등 일부 변동된 내용이 있기는 하지만, 이 사건 제품의 생산은 피고가, 판매는 소외 5 회사가 각각 담당하고, 이 사건 제품의 공급가격 및 판매가격을 조정하여 양사가 이익을 배분한다는 정산 방식에 관해서는 대략의 합의가 있었던 것으로 보인다.

마) 피고는 2021. 8. 27.경부터 이 사건 제품을 생산하여 소외 5 회사에 납품하였고, 네이버 스마트스토어에 피고를 판매자로 등록하여 온라인 판매를 개시하였다. 소외 2는 2021. 9. 24. 원고 측에게 "생산은 어떻게든 공장에서 책임질 테니 걱정 마시고, 판매에만 신경을 써 달라. … 판매조직 확충은 원고 측 계획대로 진행하시고 조직운영 매뉴얼을 빨리 확정하셔서 공장에도 보내 달라. 우리 □□□은 현재 상표권자, 판매법인, 생산법인으로 구성되어 있다. 그런데 판매법인이 아직 완전하게 조건을 갖추지 않아 약간의 혼선이 있는 것 같다."라는 내용의 카카오톡 문자 메시지를 발송하였다. 이에 대하여 소외 1은 최대한 빨리 온라인 판매 등을 진행하겠다는 취지로 답변하였다.

바) 소외 5 회사는 2021. 8. 27.경 이 사건 제품의 온라인 판매를 개시한 이래 피고와 제품 주문량 및 생산수량 등에 관하여 협의하고, 아래 표 기재와 같이 피고에게 온라인/오프라인 판매분 정산서를 작성하여 교부하였으며, 피고는 소외 5 회사에 일부 정산금을 지급하였다.

?판매기간작성일(단위: 원)정산금 청구액정산금 지급액온라인2021. 8. 30.~ 2021. 9. 24.2021. 11. 8.2,246,5832,246,5832021. 9. 27.~ 2021. 10. 24.2021. 11. 8.3,618,9113,618,9112021. 10. 26.~ 2021. 11. 25.2021. 12. 6.3,160,506-2021. 11. 26.~ 2021. 12. 25.2022. 1. 7.2,316,728-오프라인10월분2021. 11. 8.6,308,0006,308,00011월분2021. 12. 7.682,000682,000

사) 원고 측은 관련 형사사건에서 소외 2, 소외 3을 상표법 위반 혐의로 고소하면서, 소외 5 회사 및 피고가 설립된 경위에 관하여 '소외 1은 2020년경 소외 3, 소외 2와 동업으로 이 사건 제품을 생산·판매하는 사업을 검토한 적이 있다. 당시 논의된 동업방식은, 원고 측이 이 사건 제품의 홍보 및 판매를 담당하고, 소외 3, 소외 2가 위 제품의 생산을 담당하는 것이었다. 위와 같이 새로운 사업이 추진되면서 2021. 1. 4.경 소외 5 회사가 설립되고, 2021. 3. 2.경 피고가 설립되어 소외 2, 소외 3이 각각 피고의 대표이사, 사내이사로 취임하였다.'라고 주장하고, '원고 측과 피고는 만두 공급가격 등을 구두로 합의한 다음 2021. 8. 27.경부터 사실상 동업을 진행하였다.'라고 주장하였다.

소외 1은 관련 형사사건에서 증인으로 출석하여 "소외 3과 같이 OEM 방식으로 하려다 잘 안 되어서, 경산에서 소외 2와 같이 동업을 하면서 시작된 일이다. … 정확하게 말하면 공장을 동업하기로 하였다. … 이 사건 상표사용계약 체결 이후 가격을 정해주고 한 달 정도 정산을 받았는데, 피고 측에서 가격을 계속 올려달라고 하여 합의가 안 되었다.", "피고와의 수익 정산은 수수료 방식이 아니라 만두 한 장당 얼마씩 주기로 하고 정산을 하였다."라고 증언하였다. 이와 같은 원고 측의 주장 및 소외 1의 진술에 비추어 보더라도, 원고 측과 피고 측 사이에 2021. 12.말경까지 동업계약이 체결되지 않은 상태에 있었다고 보기 어렵다.

나. 피고의 상표권 침해 여부

원고들은, 이 사건 상표사용계약이 2021. 12.말경 '원고 측과 피고 측 사이의 동업계약 체결을 위한 협상이 최종적으로 무산되었다는 해지조건'의 성취로 종료하였음을 전제로 피고에 대하여 상표권 침해금지 등을 구하나, 이 사건 상표사용계약이 원고들의 주장과 같은 해지조건이 부가된 법률행위로 보기 어려운 점은 앞서 살핀 바와 같으므로, 위 계약이 2021. 12.말경 해지조건의 성취로 실효되었다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

나아가 덧붙여 살펴본다. 동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제 또는 해지할 수는 없고(대법원 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결 등 참조), 조합이 종료되거나 해산되는 경우에도 청산절차를 거쳐 조합재산이 조합원에게 분할되지 아니하는 한 조합재산은 계속하여 조합원의 합유라 할 것이며, 청산이 종료될 때까지 조합관계는 존속된다(대법원 1980. 6. 24. 선고 80다861 판결 등 참조). 따라서 소외 5 회사가 피고에게 2022. 1.경 이 사건 상표의 통상사용권의 허락을 철회한다는 의사를 표시하고, 2022. 2. 21. 및 2022. 3. 11. 이 사건 상표사용계약의 해지를 통보함으로써 원고 측이 소외 2에게 민법상 조합계약에 해당하는 이 사건 동업계약에서 탈퇴하겠다는 의사를 표시한 것이라고 보더라도, 그 무렵 이 사건 동업계약에 의한 조합관계가 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있어 청산절차를 따로 밟을 필요가 없었다거나, 그 이후에 이 사건 동업계약의 종료에 따른 청산이 종료되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이상, 이 사건 동업계약에 의한 조합관계와 그에 기초하여 체결된 이 사건 상표사용계약이 곧바로 종료하였다고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 상표사용계약이 종료하였음을 전제로 피고가 원고들의 상표권 또는 전용사용권을 침해하였다는 원고들의 주장은 나머지 점에 관하여 살피지 않더라도 모두 받아들일 수 없다.

4. 결론

원고들의 피고에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 손해배상 청구에 관한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하며, 원고들의 항소와 이 법원에서 교환적으로 변경한 상표권 침해금지 및 폐기청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 1 원고의 표장 및 피고의 실사용 표장 목록 생략]

판사 정택수(재판장) 윤재필 송현정