무효인 소유권이전등기에 터잡은 근저당권자는 소유권이전등기 말소에 대하여 승낙할 의무가 있음

무효인 소유권이전등기에 터잡은 근저당권자는 소유권이전등기 말소에 대하여 승낙할 의무가 있음

사 건

2021가단5077377 소유권말소등기

원 고

박AA 외 1명

피 고

대한민국 외 1명

변 론 종 결

2024. 10. 10.

판 결 선 고

2024. 11. 21.

주 문

1. 원고들에게 별지1 기재 부동산 중 각 1/3 지분에 관하여,

가. 피고 박BB은 ○○지방법원 등기국 2019. 9. 6. 접수 제135251호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고,

나. 피고 주식회사 CC은행, 피고 대한민국은 위 각 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 피고 박BB은 원고들에게 각 10,000,000원 및 이에 대하여 2021. 5. 1.부터 2024.11. 21.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 원고들의 피고 박BB에 대한 나머지 청구 및 피고 김DD에 대한 청구를 각 기각한다.

4. 소송비용 중 원고들과 피고 박BB 사이에 생긴 부분의 1/10은 원고들이, 나머지는 피고 박BB이 각 부담하고, 원고들과 피고 김DD 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담하며, 원고들과 피고 주식회사 CC은행 및 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

청 구 취 지

주문 제1항 및 피고 박BB, 김DD는 공동하여 원고 박AA에게 20,000,000원 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 2021. 5. 1.부터, 나머지 10,000,000원에 대하여는 청구취지 및 정구원인 변경신청서 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고 박AA에게 20,000,000원 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 2021. 5. 1.부터, 나머지 10,000,000원에 대하여는 청구취지 및 정구원인 변경신청서 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이 유

1. 기초사실

가. 당사자들의 관계

1) 김GG의 처는 예HH, 자녀는 피고 박BB과 원고들이고, 피고 박BB의 아들은 피고 김DD이다.

2) 피고 박BB은 1994년경 남편 김EE, 아들인 피고 김DD, 딸 김FF와 함께 미국으로 갔다가 1995년경 귀국하여 같은 해 예HH가 뇌지주막하출혈 수술을 받은 후 2020. 1. 7.경까지 김GG, 예HH와 함께 살았으며, 2011년경부터 ○○ ○○구 ○○동 ○○에 소재한 '○○○○' 학원에서 실장으로 근무하였다.

3) 김GG은 요양을 위하여 2019. 4. 18.경부터 ○○시 ○○면 ○○리 ○○ 2층에서 살기 시작하였고, 병원 진료 등을 위해 피고 박BB의 집을 방문하였다.

4) 예HH는 2020. 1. 7., 김GG은 2020. 12. 10. 각 사망하였다.

나. 예HH의 건강상태

1) 예HH는 2015년경부터 기억력 저하, 섬망 의심 등의 증상을 보여 □□대학교 의료원 □□병원 등에서 치료를 받았다.

2) 예HH는 2019. 1. 8.경 치매 검사를 받았고, 2019. 7. 26. □□대학교의료원 □□병원에서 ‘환자는 인지기능저하로 인한 기억력 및 지남력 문제, 행동조절의 어려움, 망상적 사고 등을 주소로 본과에서 치료 중이나 증상 조절의 어려움이 있으며, 개인위생관리, 식사 등을 혼자서 해결할 수 없고 정상적인 판단을 하기 어려운 상태로 보호자의 지속적인 보호 및 관찰이 필요한 상태임’을 이유로 노인성 치매 진단(MMSE 8점,CDR 3점)을 받았다.

다. 별지1 기재 부동산(이하 ‘이 사건 빌라’라 한다)의 소유관계 등

1) 김EE은 1993. 3. 8. 이 사건 빌라에 관하여 1993. 2. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

2) 이 사건 빌라의 근저당권자인 ○○ 주식회사가 임의경매를 신청하여 1997.2. 20. 임의경매개시결정을 받았고(○○지방법원 ○○ 타경○○ ), 위 경매절차에서 예HH가 이 사건 빌라를 낙찰받아 1998. 10. 31. 소유권이전등기를 마쳤다.

3) 피고 박BB은 2019. 9. 6. 이 사건 빌라에 관하여 2019. 8. 30.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다).

4) 이 사건 소유권이전등기 신청서에 첨부된 예HH의 일반용 인감증명서는 2019. 8. 28. 김GG의 대리 신청으로 발급된 것인데, 이 법원의 감정인은 인감증명서 발급 위임장의 자필기재 부분 중 “용도: 세무사” 부분만 2011. 1. 24.자 CC은행 대출거래약정서와 2011. 2. 15.자 CC은행 근저당권설정계약서(갑 제16호증)의 예HH 필적과 일부 유사한 상태를 보여 동일인에 의한 필적으로 추정되나, 나머지 부분은 상이하고, 위 용도란을 제외한 나머지 부분이 2016. 9. 30.자 근거당권설정계약서, 이 사건 아파트 매매계약서 등의 김GG 필적과도 상이한 필습(개성)의 특징점이 관찰된다는 필적감정 결과를 회신하였다.

5) 위 인감증명서의 증지는 2019. 8. 28. 08:59경, 김GG이 대리 발급받은 예HH의 주민등록초본 증지는 같은 날 09:00경, 피고 박BB이 직접 발급받은 피고 박BB의 주민등록초본 증지는 같은 날 09:03경 각 ○○동 주민센터에서 발급되었다.

6) 이 사건 빌라에 관하여 2022. 4. 20. 피고 주식회사 CC은행(이하 ‘피고 CC은행’이라 한다)이 채무자 피고 박BB, 채권최고액 120,000,000원으로 정한 근저당권설정등기를 마쳤고, 2020. 5. 22. 후 쳤고, 피고 대한민국이 2022. 5. 20.자 납세담보제공계약을 원인으로 채무자 피고 박BB, 채권최고액 84,000,000원으로 정한 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 각 근저당권설정등기’라 한다).

라. 김GG의 계좌거래내역 등

1) 김GG은 2019. 4. 28. ○○ ○○구 ○○동 ○○ 제○○동 ○○4호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 손가람과 박II에게 대금 1,150,000,000원에 매도하였다.

2) ○○○○학원 원장 정JJ은 2019. 4. 30.경 김GG에게 ‘이 사건 아파트 월세수준의 이자(1억 원당 월 40만 원)를 지급하고, 향후 부동산 매각시 가치상승분을 투자금/45억 원 비율로 세금을 제외하고 돌려주며, 이미 건물 2, 3층이 피고 박BB 명의로등기되어 원금도 안정적이다’라는 내용의 ‘○○○○학원 부동산 투자 제안서’를 작성하여 주었다.

3‘) 김GG은 2019. 4. 28. 박II으로부터 100,000,000원을 지급받은 후 2019. 4. 30. 정JJ에게 100,000,000원을 송금하였고, 정JJ은 김GG에게 2019. 5. 31., 2019. 7. 1., 2019. 7. 31. 각 400,000원을 송금하였다.

4) 김GG은 2019. 9. 30. 손XX과 박II으로부터 225,165,377원, 361,600,000원, 15,460원을 송금받아 같은 날 400,000,000원을 출금하고, 2019. 10. 7. 162,00,000원을 출금하여 그 중 100,000,000원을 김GG의 하나은행 계좌로 입금하였다.

5) 한편, 이 사건 아파트에 관하여 2018. 9. 19. 채무자 피고 김DD, 근저당권자 주식회사 하나은행, 채권최고액 110,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있다가 2019. 9. 30. 말소되었는데, 피고 박BB은 2019. 4. 4. 원고 박AA에게 ’내가 학원에 투자하느라 100,000,000원 대출받고 다달이 원리금을 갚고 있다‘는 카카오톡 메시지를보냈다.

6) 정JJ은 김GG에게 2019. 11. 25.부터 2020. 11. 25.까지 매월 500,000원 또는 1,000,000원을 송금하였다.

8) 김GG은 2020. 10. 8. ○○○○병원 혈액종양내과분과에서 진료를 받은 후 2020. 10. 15. 전신 쇠약(GW), 경구식이곤란(POI)의 급격한 악화로 2020. 10. 17. 저녁 쓰러질 것 같은 증상을 보였고, 다음날인 2020. 10. 18. 14:22경 ○○○○병원 응급실에 내원하였으며, 2020. 10. 23. ○○○○병원 혈액종양내과분과에서 진료를 받았다.

9) 김GG은 폐렴으로 인한 호흡곤란 증상을 보여 2020. 12. 2. 13:16경 119 구급차로 서울 은평구에 있는 ○○○○병원에 입원하였다가 2020. 12. 4. ○○ ○○구에 있는 ○○○○요양원에 입원한 후 2020. 12. 9. 09:10경 퇴원하였고, 2020. 12. 10. 12:30경 ○○ ○○구에 있는 ○○ 병원으로 전원된 후 같은 날 18:25경 사망하였다.

10) 피고 박BB은 2020. 10. 16.부터 2020. 12. 10.까지 별지2 표 기재와 같이 김GG의 **은행 계좌에서 합계 76,271,457원을 현금으로 출금하거나, 피고 박BB, 장KK 명의로 송금하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증, 제10, 11, 12, 16, 17, 26, 31, 32호증의 각 기재, 감정인 김혜은에 대한 각 필적감정촉탁결과, 변론 전체의 취지

2. 소유권이전등기 말소청구에 관한 판단

가. 원고들의 주장 요지

예HH는 피고 박BB에게 이 사건 빌라를 증여한 적이 없다. 이 사건 소유권이전등기를 위해 제출된 증여계약서는 피고 박BB에 의해 위조된 것으로 등기절차가 위법하고, 이 사건 소유권이전등기 원인인 증여행위도 존재하지 않았다.

설령 예HH가 이 사건 빌라를 피고 박BB에게 증여하였더라도, 당시 중증의 치매로 의사능력이 없었으므로 위 증여계약은 무효이다.

따라서 피고 박BB은 예HH의 상속인인 원고들에게 이 사건 빌라 중 각 1/3 지분에 관한 소유권이전등기 말소등기절차를 이행하여야 하고, 이 사건 소유권이전등기 후 이 사건 각 근저당권설정등기를 마친 피고 CC은행, 피고 대한민국은 원인무효인 이 사건 소유권이전등기 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 한다.

나. 피고 박BB의 주장 요지

예HH는 이 사건 건물을 낙찰받은 후 계속하여 피고 박BB에게 ‘이 집은 원래 너의 것이니 가져가라’고 말하다가 2019년 8월 말경 김GG이 동석한 자리에서 피고 박BB에게 이 사건 건물 증여의사를 명시하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 것이다.

예HH는 2019. 8. 30.경 의사능력이 있는 상태였고, 설령 예HH에게 의사능력이부족하였더라도, 2000년경 이미 예HH와 피고 박BB 사이에 증여계약이 체결되었다가 그 이행만 2019. 9. 6. 이루어진 것에 불과하므로, 이 사건 소유권이전등기는 원인무효가 아니다.

다. 피고 CC은행, 대한민국의 주장 요지

위 피고들은 이 사건 소유권이전등기의 추정력을 신뢰하여 선의․무과실로 이 사건 각 근저당권설정등기를 마쳤으므로, 이 사건 각 근저당권설정등기는 유효하고, 위 피고들은 이 사건 소유권이전등기 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 없다.

라. 판단

1) 관련 법리

소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다(대법원 1997. 4. 8. 선고 97다416 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다27811 판결, 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결 등 참조).

부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 일응 그 절차 및원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차 및 원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이나, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결, 대법원 2009. 9. 24.선고 2009다37831판결 등 참조).

2) 이 사건 소유권이전등기 등기절차의 위법 및 등기원인의 부존재

앞서 든 사실 및 증거에 갑 제13, 14호증, 을가 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 소유권이전등기는 적법한 절차를 거치지 아니한 것일 뿐 아니라 전 소유자인 원고의 진정한 의사에 부합하지 않는 것으로서 이 사건 소유권이전등기 당시 예HH의 의사능력의 존부에 관하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 무효라고 봄이 상당하다. 따라서 피고 박BB은 예HH의 상속인인 원고들에게 이 사건 소유권이전등기 중 각 1/3 지분에 관한 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 CC은행, 피고 대한민국은 위 각 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

① 이 사건 소유권이전등기 당시 제출된 2019. 8. 30.자 증여계약서(을가 제5호증)의 증여인란 예HH의 이름 옆에 예HH의 인영 부분이 예HH의 인장에 의한 것임은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 예HH와 함께 살고 있던 피고 박BB으로서는 예HH의 인장을 비교적 손쉽게 입수할 수 있었을 것으로 보이는 반면, 예HH의 의사에 따른 증여임을 인정할 수 있는 예HH의 자필 서명이 없고, 등기 신청 당시 첨부된 위임장(갑 제14호증 5면)에도 예HH의 필적과 자필 서명은 보이지 않는다.

② 이 사건 소유권이전등기를 위한 인감증명서가 2019. 8. 28. 발급되었는데, 인감서 발급 위임장 중 용도란을 제외한 나머지 부분은 예HH의 필적으로 볼 수 없다. 용도란의 ”세무사“ 기재 부분은 예HH의 필적으로 볼 여지가 있으나, 위 기재에 의하더라도 예HH는 세무신고와 관련하여 인감증명서를 발급받은 것으로 보일 뿐, 이사건 빌라 증여를 위해 인감증명서를 발급받았다고 볼 수는 없다[위와 같이 자필로 기재하지 않은 인감증명서 발급 위임장은 구 인감증명법 시행령(2020. 2. 18. 대통령령 제30417호로 일부개정되기 전의 것) 제13조 제1항 및 별지 제13호 서식을 위반한 것이기도 하다].

③ 위 인감증명서는 김GG이 2019. 8. 28. 위임장을 지참하고 ○○ ○○구 ○○ 동 주민센터룰 방문하여 발급받은 것이고, 위 인감증명서 발급 직후 예HH의 주민등록초본과 피고 박BB의 주민등록초본도 발급되었다. 당시 김GG과 피고 박BB은 예HH와 함께 살고 있어 증여계약서, 인감증명서 발급 위임장 등에 예HH의 자필서명을 확보하기 용이하였음에도 위 문서들에서 예HH의 자필서명을 찾아볼 수 없는 것은 위 문서들이 예HH의 의사에 따라 작성된 것이 아님을 뒷받침한다.

④ 피고 박BB은 예HH가 이 사건 소유권이전등기 당시 이 사건 빌라 근처를 걸어서 돌아다닐 수 있었고, 도어락의 비밀번호를 직접 눌러 열 수 있을 정도의 건강상태였다는 취지로도 주장하나, 피고 박BB의 주장대로 당시 예HH의 건강상태가 양호하였다면 위 2019. 8. 28.을 전후하여 장기요양급여 제공기록지(갑 제13호증)에 직접 자신의 성명을 기재할 수 있었던 예HH가 피고 박BB에 대한 이 사건 빌라 증여를 위한 자필 문서는 전혀 작성하지 않은 이유가 무엇인지, 2019. 8. 28. ○○ 동 주민센터가에서 불과 약 388m 떨어진 이 사건 빌라에 거주하던 예HH가 직접 주민센터를 방문하여 인감증명서를 발급받지 않은 이유가 무엇인지에 관하여 납득할 만한 근거를 제시하지 못하고 있다[예HH의 언니 예XX은 진술서(을가 제4호증의 1)과 증언을 통해‘2019년 추석에 예HH로부터 ”이 사건 빌라를 피고 박BB에게 주었다“는 말을 들었는데, 예HH는 오른팔을 다쳐서 글씨를 못 쓰고, 남편인 김GG이 쓴다’고 증언하였으나, 위와 같이 예HH가 자신의 성명을 기재할 수 있었던 이상, 예XX의 위 진술은 믿기 어렵다].

⑤ 이 사건 소유권이전등기 당시 예HH의 건강상태가 좋지 않아 김GG이 예HH의 의사대로 인감증명서를 발급받았다고 보더라도, 김GG의 행적을 통해 확인할 수 있는 예HH의 의사는 어디까지나 ‘세무사’ 용도의 인감증명서 발급에 그치고, 나아가 예HH에게 피고 박BB에 대한 이 사건 빌라 증여의사가 있었음을 인정할 처분문서, 음성녹음 등 객관적 증거는 존재하지 않는바, 결국 피고 박BB은 세무신고를 위해 필요하다며 예HH로 하여금 인감증명서 발급 위임장을 작성하게 한 후 위 위임장을 제출하여 발급받은 인감증명서로 이 사건 소유권이전등기를 마친 것으로 보인다.

⑥ 앞서 본 바와 같이 이 사건 소유권이전등기 당시 예HH의 증여의사를 확인할 객관적 증거가 없고, 이 사건 소유권이전등기를 위해 제출된 서류가 예HH의 의사에 의하지 않고 작성된 이상, 이 사건 소유권이전등기일로부터 1년 5개월 후인 2021. 2. 6. 원고 박AA이 피고 박BB에게 ‘누나 ○○ 동 집에 대해 문제삼고 싶은 생각은 없어. 어머니 아버지 결정이니까’라는 카카오톡 메시지를 보냈더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 소유권이전등기가 예HH 내지 예HH를 대리한 김GG의 의사에 따라 이루어진 것이라고 볼 수 없다.

⑦ 피고 박BB은 2000년경부터 존재한 예HH의 증여의사가 2019. 8. 30. 이행된 것에 불과하다는 취지로도 주장하나, 피고 박BB의 주장대로 예HH가 2000년부터 이사건 빌라를 증여할 의사가 있었다면 아무런 장애사유가 없었음에도 그로부터 약 19년간 이를 이행하지 않고 있었던 이유를 납득하기 어렵다.

3. 금전지급청구에 관한 판단

1) 피고 김DD는 피고 박BB과 공모하여 2019. 8. 30. 김GG의 이 사건 아파트 매각대금 1,150,000,000원 중 100,000,000원으로 피고 박BB이 ‘○○○○’ 학원 운영을 위해 차용한 피고 김DD 명의의 채무를 변제함으로써 김GG의 의사에 의하지 않고 법률상 원인 없이 같은 금액 상당의 이익을 얻었는바, 그 부당이득의 반환으로 김GG의 상속인인 원고들에게 그 1/3에 해당하는 각 33,333,333원 및 그 지연손해금을 지급하여야 하고, 일부청구로서 각 10,000,000원 및 그 지연손해금의 지급을 구한다.

2) 피고 박BB은 피고 김DD와 공모하여 2020. 10. 16.부터 2020. 12. 10.까지 별지2 표 기재와 같이 **은행 계좌에서 현금을 출금하거나 피고 박BB 또는 장KK 계좌로 송금하는 방법으로 합계 76,271,457원을 김GG의 의사에 의하지 않고 임의로 소비함으로써 법률상 원인 없이 같은 금액 상당의 이익을 얻었는바, 그 부당이득의 반환으로 김GG의 상속인인 원고들에게 그 1/3에 해당하는 각 25,423,819원 및 그 지연손해금을 지급하여야 하고, 일부청구로서 각 10,000,000원 및 그 지연손해금의 지급을 구한다.

나. 피고 박BB, 김DD의 주장 요지

1) 김GG은 이 사건 아파트의 매수인들로부터 자신의 계좌로 매매대금을 입금받아 위 계좌를 직접 관리하였는바, 2019. 8. 30. 피고 김DD의 채무 100,000,00원을 변제한 것도 김GG의 의사에 따른 행위이고, 이를 피고 김DD의 부당이득으로 볼 수 없다.

2) 위 2020. 10. 16.부터 2020. 12. 10.까지의 기간 동안 김GG은 소화기관에 이상이 있었을 뿐 의사표시를 함에는 아무런 지장이 없었고, 피고 박BB의 현금 출금 및 송금은 김GG의 의사 내지 추정적 승낙에 따른 사용이다. 구체적으로 김GG이 2020. 10. 19. 피고 박BB에게 송금한 30,000,000원은 자신을 부양한 피고 박BB에게 증여한 것이고, 2020. 10. 20. 장KK에게 송금한 15,000,000원은 김GG이 복용할 공진단과 산삼을 구입하기 위해 사용한 것이며, 2020. 12. 2.부터 2020. 12. 12.까지 김GG의 계좌에서 출금 및 송금된 25,271,457원은 김GG의 장례비 21,685,600원, 예HH의 49재 비용 6,620,000원 등으로 사용하였다.

예비적으로, 원고들은 피고 박BB에게 예HH와 김GG의 장례비용 합계 28,305,600원(= 21,685,600원+6,620,000원) 중 법정상속분 비율 상당의 구상금 채무 각 9,435,200원= 28,305,600원/3)을 지급하여야 하는바, 피고 박BB은 위 구상금 채권으로 원고들의 손해배상채권과 상계한다.

다. 2019. 4. 30.자 변제액 100,000,000원 관련 청구에 관한 판단

민법 제741조 는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점 등을 주장·증명하여야 한다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 참조).

이 사건 아파트에 관하여 2018. 9. 19. 채권자 채무자 피고 김DD, 채권최고액 110,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있다가 2019. 9. 30. 말소되었는데, 치고 박BB이 2019. 4. 4. 카카오톡 메신저로 ’‘학원에 투자하느라 100,000,000원 대출받고 다달이 원리금 갚고 있다’고 밝힌 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 을가 제6호증에 의하면 김GG이 2019. 4. 30. **은행 ○○지점(○○시 ○○읍 ○○리 소재, 지점코드 0000)을 방문하여 정JJ에게 100,000,000원을 송금하고, 2019. 9. 30. **은행 ○○역점(지점코드 0000)을 방문하여 400,000,000원을 출금한 후 2019. 10. 7. **은행 ○○역점을 방문하여 162,000,000원을 출금하고 2020. 3. 9. **은행 ○○ 지점(지점코드 0000)를 방문하여 100,000,000원을 출금한 사실을 인정할 수 있는바, 위 각 출금행위가 김GG 본인에 의하여 이루어진 이상, 김GG이 2019. 9. 30. 피고 김DD 명의의 근저당권 피담보채무 100,000,000원을 변제한 것도 김GG 본인의 의사에 따른 행동이라 할 것이고, 위 변제가 김GG의 의사에 따라 이루어진 이상 이를 피고 김DD의 임의소비로서 부당이득이라고 볼 아무런 근거가 없다(피고 김DD가 김GG의 손자인 점을 감안하면, 김GG과 피고 김DD 사이에 증여계약서가 작성되지 않고 김GG이 증여세 신고도 하지 않은 것이 오히려 자연스럽고, 위와 같은 사정을 임의소비 내지 부당이득의 근거로 삼을 수도 없다).

따라서 원고들의 이 부분 청구는 이유 없다.

라. 2020. 10. 16.부터 2020. 12. 10.까지의 출금 및 송금 관련 청구에 관한 판단

1) 청구원인에 관한 판단

부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평과 정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것으로서, 특정한 당사자 사이에서 일정한 재산적 가치의 변동이 생기고 그것이 일반적·형식적으로는 정당한 것으로 보이지만 그들 사이의 재산적 가치의 변동이 상대적·실질적인 관점에서 법의 다른 이상인 공평의 이념에 반하는 모순이 생기는 경우에 재산적 가치의 취득자에게 가치의 반환을 명함으로써 그와 같은 모순을 해결하려는 제도이다(대법원 2015. 6. 25.선고 2014다5531 전원합의체 판결 참조).

상속에 관한 비용은 상속재산 중에서 지급하는 것이고( 민법 제998조의2 ), 상속에 관한 비용이라 함은 상속재산의 관리 및 청산에 필요한 비용을 의미하는바, 장례비용도 피상속인이나 상속인의 사회적 지위와 그 지역의 풍속 등에 비추어 합리적인 금액 범위 내라면 이를 상속비용으로 보아야 한다(대법원 1997. 4. 25. 선고 97다3996 판결참조).

앞서 든 사실 및 증거에 을 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고 박BB은 2020. 10. 16.부터 2020. 12. 10.까지 김GG의 계좌에서 합계 63,385,857원을 현금으로 출금하거나 피고 박BB, 장KK에게 송금함으로써 법률상 원인 없이 같은 금액 상당의 이익을 얻었다고 봄이 상당하므로, 특별한 사정이 없는 한 김GG의 상속인인 원고들에게 그 상속분인 1/3에 해당하는 21,128,619원(= 63,385,857원/3)을 지급할 의무가 있다.

○ 김GG의 건강이 2020. 10. 15. 급격히 악화된 후 2020. 10. 16. 13:43경 피고 박BB이 주거지 인근의 **은행 ○○ 지점(지점코드 0000) ATM기를 통해 김GG의 **은행 계좌에서 현금 6,000,000원을 출금하였는바, 이는 피고 박BB이 김GG의 현금카드를 소지하고 있음을 기화로 위 현금 6,000,000원을 취득한 행위로 피고 김GG의 급부행위 없이 김GG 소유의 돈 6,000,000원을 피고 박BB이 취득한 이상 법률상 원인이 없어 부당이득에 해당한다 할 것이다.

피고 박BB은 김GG이 피고 박BB에게 부담을 주지 않기 위해 병원비 등으로 사용하라며 위 돈의 출금을 지시하였다고 주장하나, 2020. 10. 17.부터 2020. 12. 10.까지 김GG의 ○○○○병원 및 ○○ ○○병원 병원비가 모두 김GG의 체크카드로 결제되어 위 현금을 사용할 필요가 없었고, 피고 박BB은 그밖의 사용처 및 김GG의 의사에 관하여 구체적 주장․입증을 하지 못하고 있다.

○ 김GG은 2020. 10. 18. 14:22경 응급실에 내원하였고 다음날인 2020. 10. 19. 12:45경 피고 박BB이 **은행 ○○ 지점 ATM기를 통해 김GG의 **은행 계좌에서 피고 박BB의 하나은행 계좌로 30,000,000원을 송금하였다.

피고 박BB은 그동안 김GG을 부양한 점을 감안하여 김GG이 피고 박BB에게 위 30,000,000원을 증여한 것이라고 주장하나, 김GG의 급부행위 없이 위 계좌이체가 이루어진 이상 그 법률상 원인인 증여계약의 존재는 피고 박BB이 입증하여야 할 것인데, 위 증여계약 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 30,000,000원도 법률상 원인 없는 부당이득에 해당한다(당시 김GG의 건강상태가 생명이 위독할 정도로 중하지 않았던 것으로 보임에도 갑자기 피고 박BB에게 30,000,000원을 증여하려 할 뚜렷한 이유를 찾아볼 수 없고, 김GG은 2019. 4. 28.경부터 2020. 10. 18.경까지 김GG의 **은행 계좌에서 피고 박BB에게 직접 송금을 한 적도 없었던 것으로 보인다).

○ 피고 박BB은 2020. 10. 20. 0831경 김GG의 **은행 계좌에서 장KK의 농협은행 계좌로 15,000,000원을 송금하였다.

피고 박BB은 김GG의 지시에 따라 퇴원 후 섭취할 공진단과 산삼을 구입한 것이라고 주장하나, 김GG이 2020년 10월경까지 두경부암, 대장암에 대한 항암치료를 받고 퇴원 후 매일 방문간호사에게 영양제를 맞으면서 지냈고, 2020.년 11월 말경 식사를 못하고 물을 마셔도 사례에 걸리는 증상까지 보였던 점1) 등을 감안하면, 김GG의 형수 김XX의 진술서(을가 제8호증)만으로는 김GG이 공진단과 산삼 구입을 지시하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 위 15,000,000원도 김GG의 급부행위 없는 재산적 가치의 이동으로서 부당이득에 해당한다 할 것이다.

○ 김GG이 폐렴으로 인한 호흡곤란으로 2020. 12. 2. 13:16경 ○○○○병원에 입원한 후 같은 날 16:03경 피고 박BB은 **은행 ○○ 지점 ATM기를 통해 현금 5,000,000원, 2020. 12. 3. 14:44경 **은행 ○○동종합금융센터(지점코드 000) ATM기를 통해 현금 6,000,000원을 각 인출한 후 남편 김EE이 2020. 12. 3. 15:32경 병원에 ‘연명치료를 하지 않겠다’고 말하였다.

또한 김GG이 2020. 12. 4. ○○○○요양원에 입원한 후 2020. 12. 9. 09:10경 퇴원하였고, 2020. 12. 10. 12:30경 ○○ 병원에 전원하였다가 같은 날 18:25경 사망하였는데, 피고 박BB은 2020. 12. 8. 20:44경 **은행 ○○역지점(지점코드 0000) ATM기를 통해 김GG의 **은행 계좌에서 현금 1,000,000원을 출금하고 피고 박BB의 CC은행 계좌로 6,000,000원을 송금하였고, 김GG 사망 직전인 2020. 12. 10.17:51경 **은행 ○○ 동지점 ATM기를 통해 김GG의 **은행 계좌에서 6,000,000원을 출금하고 피고 박BB의 CC은행 계좌로 1,271,457원을 송금하였다.

앞서 본 김GG의 건강상태 등을 고려하면, 위 합계 25,271,457원 출금 및 송금은 김GG의 급부행위 없이 피고 박BB에 의하여 이루어졌음이 명백하므로 역시 부당이득에 해당한다.

○ 한편, 피고 박BB은 김GG의 장례와 관련하여 2020. 12. 11. 한LL(상호: ○○상조회)에게 제단, 봉분제 등 비용 4,920,000원, 2020. 12. 12. ○○○○병원 장례식장에 5,558,300원, 2020. 12. 12.부터 2020. 12. 14.까지 ○○공원 주식회사 등에 2,397,300원, 합계 12,885,600원(= 4,920,000원+5,558,300원+2,397,300원)을 각 지출하였는바, 위 장례비는 김GG의 상속재산 중에서 지급되어야 할 것이어서, 피고 박BB의 출금 및 송금액 합계 76,271,457원 중 12,885,600원 부분은 김GG의 추정적 의사레 따라 사용된 것으로 볼 수 있으므로, 이를 제외한 나머지 63,385,857원(=76,271,457원-12,885,600원)만이 부당이득에 해당한다 할 것이다.

한편, 피고 박BB은 봉은사에 2020. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지 기부한 12,260,000원, 2021. 1. 1.부터 2022. 12. 31.까지 기부한 2,860,000원도 예HH와 김GG의 장례비용에 포함된다고 주장하나, 위 기부는 장기간에 걸쳐 이루어져 그 전액이 김GG의 장례를 위하여 지출된 것으로 보기 어렵고, 그 중 5,640,000원은 김GG으로부터 7,271,457원을 송금받은 직후인 2020. 12. 12. 대한불교조계종에 송금되기는 하였으나, 앞서 본 장례비용 12,885,600원에 비추어 위 기부금 액수 5,640,000원은 지나치게 과다한 것으로 보이므로, 김GG의 상속재산 중에서 지급하여야 할 장례비용은 위 12,885,600원에 한하여 인정한다.

○ 피고 박BB은 김GG에 대한 부양 등 특별 기여를 하였고, 원고들이 김GG으로부터 특별수익을 받았는바, 원고들과 피고 박BB 사이에 상속재산분할이 협의 또는 재판에 의하여 확정되지 않는 한 원고들이 김GG의 채권이 법정상속분에 따라 분할되어 자신들에게 귀속되었음을 전제로 하여 김GG의 채권을 행사할 수 없다고도 주장하나, 금전채권과 같이 급부의 내용이 가분인 채권은 공동상속되는 경우 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속되므로 상속재산분할의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이고(대법원 2006. 7. 24.자 2005스83 결정 등 참조),피고 박BB이 제출한 증거만으로는 초과특별수익자의 존재한다거나, 특별수익의 존재나 기여분의 인정으로 구체적인 상속분이 법정상속분과 달라질 수 있는 상황에서 상속재산으로 가분채권만이 있는 등의 특별한 사정이 있음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로(대법원 2016. 5. 4.자 2014스122 결정 참조), 피고 박BB의 위 주장은 받아들이지 않는다.

마. 소결론

따라서 피고 박BB은 원고들에게 위 21,128,619원 중 원고들이 일부 청구로서 구하는 10,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2021. 5. 1.부터 피고 박BB이 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2024. 11. 21.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면 원고들의 피고 CC은행, 대한민국에 대한 청구는 이유 있으므로 인용하고, 피고 박BB에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 피고 박BB에 대한 나머지 청구 및 피고 김DD에 대한 청구는 각 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.