특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·강제집행면탈·예금자보호법위반

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 쌍방

【검 사】 이유선(기소), 이소연, 허윤행(공판)

【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 고일광 외 1인

【원심판결】 서울중앙지방법원 2023. 2. 15. 선고 2020고합621 판결

【주 문】

원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

피고인으로부터 7,812,000,000원을 추징한다.

이 사건 공소사실 중 예금자보호법 위반의 점은 무죄.

위 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.

원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해(쌍방)

피고인은 원심판결 중 유죄 부분[예금자보호법 위반, 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(횡령), 같은 법 위반(배임)의 점]에 대하여, 검사는 유죄 부분과 관련하여 추징을 명하지 않은 점 및 무죄 부분(강제집행면탈의 점)에 대하여 각 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 주장한다. 그 구체적인 주장의 요지는 아래 각 공소사실 별 '항소이유의 요지'란 기재와 같다.

나. 양형부당(검사)

검사는 원심의 형(징역 3년, 집행유예 4년)은 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다.

다. 판단의 순서

이하 2.항에서는 이 사건의 사안의 개요에 관하여 먼저 설명하고, 3.~6.항에서는 각 공소사실 별로 쌍방의 사실오인 및 법리오해 주장에 대해 판단한다.

2. 사안의 개요

○ □□저축은행 자금을 통한 캄보디아 부동산 개발사업 추진

피고인은 캄보디아 프놈펜시청 인근 호수를 매립하여 지상에 복합 신도시를 개발하는 내용의 사업(이하 '△△△ 개발사업'이라 한다)을 추진하기 위해 2005년경 공소외 1 회사와 캄보디아 법인 공소외 4 회사를 인수하여 위 회사들의 대표이사가 되었다. 공소외 1 회사, 공소외 4 회사는 2005. 8. 9. □□저축은행과 사업약정을 체결하였는데, ① □□저축은행이 공소외 1 회사에 △△△ 개발사업의 사업자금을 대출하고, ② 공소외 1 회사는 대출받은 사업자금을 공소외 4 회사에 대여하며, ③ 공소외 4 회사가 현지에서 △△△ 개발사업을 시행한 다음 차입금을 상환하고 □□저축은행과 공소외 1 회사에 남은 수익을 배분한다는 내용이다. □□저축은행은 그 무렵부터 2010년경까지 공소외 1 회사에 약 2,800억 원을 대출하였고, 공소외 4 회사는 그 자금으로 캄보디아에서 사업부지를 매입하고 호수를 매립하는 등 사업을 진행하였다.

한편 공소외 1 회사는 위 사업 외에도 캄보디아 ○○○에 복합 리조트를 개발하는 사업(이하 '이 사건 리조트 사업'이라 한다)을 추진하기 위해 2006. 2.경 캄보디아 법인 공소외 2 회사를 설립하여 피고인이 대표이사가 되었고, 공소외 1 회사가 개인투자자들로부터 조달한 자금 미화 약 340만 달러(한화 약 33억 원)를 공소외 2 회사에 대여하여, 공소외 2 회사가 현지에서 리조트 부지를 매입하였다.

○ □□저축은행 및 공소외 1 회사의 파산

2011. 2.경 □□저축은행이 부실 사태로 영업정지를 당하고 2012년경 파산하였다. 그 과정에서 예금보험공사는 □□저축은행의 예금자들에게 예금보험금을 지급하고 □□저축은행의 채권자가 되었다.□□저축은행의 채권자들은 □□저축은행에 대해 대출금채무를 지는 공소외 1 회사에 대해 제소, 보전처분, 강제집행 등을 하였고, 2019. 5. 16. 공소외 1 회사에 대하여도 파산이 선고되었다.

□□저축은행의 임직원들(회장 공소외 5, 공소외 6 등)은 불법 대출, 업무상 배임, 분식회계, 횡령 등 혐의로 기소되어 유죄판결을 받았는데, 그 중에는 △△△ 개발사업과 관련한 대출이 저축은행의 해외 PF대출 금지 규정 위반, 동일인 대출한도 초과, 여신심사 규정 위반, 채권회수 조치 미비 등 업무상 배임 행위로 이루어졌다는 사실이 포함되어 있다. 피고인도 업무상 배임의 공범으로 기소되었으나 □□저축은행 임직원의 배임행위에 적극 가담했다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고받았다.

○ 공소사실 기재 행위의 동기

□□저축은행의 영업정지 등으로 공소외 1 회사의 이 사건 리조트 사업 진행이 어렵게 되자 피고인은 2016. 11.경 위 리조트 부지를 매각하였는데, 부지 가격이 매입 당시에 비해 크게 상승하여 많은 차익이 발생하였다. 위 돈으로 개인투자자들의 투자금을 상환하고 남은 수익금을 공소외 1 회사에 지급하면 예금보험공사 등 공소외 1 회사의 채권자들에게 강제집행을 당할 것이 예상되자, 피고인은 이를 국내로 송금하지 않은 채 보유하던 중 2017. 9~11.경 600만 달러를 피고인의 배우자(공소외 3)에 대한 용역비 명목으로 지급하고, 2018. 1.경 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 대한 약 230만 달러 채권의 변제기를 연장하고 공소외 2 회사가 위 돈을 공소외 4 회사에 대여하여, 공소외 4 회사가 위 자금으로 공소외 3에 대한 기존 차용금을 변제하도록 하였다.

○ 예금보험공사의 부실 책임 조사 및 채권회수 조치

예금보험공사는 □□저축은행의 부실 책임에 대해 조사를 진행하면서 채권회수 조치를 하여 왔다. 예금보험공사는 2018. 8.경 검찰에 피고인에 대한 수사의뢰를 하면서 ① 예금보험공사의 부실 조사 과정에서 피고인이 공소외 1 회사 관련 자료제출 및 출석 요구에 불응하고, ② 공소외 1 회사가 강제집행을 면탈하기 위해 회사 자금을 대표이사실 금고에 현금으로 보관하여 은닉하였으며, ③ 공소외 2 회사의 리조트 부지를 매각한 자금을 공소외 1 회사에 지급하지 않고 피고인이 임의 소비하여 횡령했다는 등의 혐의를 적시하였다. 검찰은 수사를 거쳐 2020. 8.경 이 사건 공소를 제기하였다.

3. 예금자보호법 위반의 점에 관한 판단

가. 공소사실의 요지

피고인은 2012년경 파산한 부실금융회사인 □□저축은행에 대해 대출채무를 이행하지 않은 공소외 1 회사의 대표이사로서 예금자보호법 제21조의2에서 정하는 '부실관련자'인바, 예금보험공사가 2018. 3. 6.부터 같은 해 8. 23.까지 원심판결 별지 범죄일람표3 기재와 같이 예금자보호법에 따라 12회에 걸쳐 공소외 1 회사에 대한 조사 관련 자료제출 또는 출석을 요구하였음에도 정당한 사유 없이 이를 기피, 거부하였다.

나. 원심 판단의 요지(유죄)

원심은, ① 예금자보호법 제21조의2 제7항의 조사대상자와 같은 조 제1항의 손해배상청구 대상자 범위가 동일하지 않아 예금보험공사가 부실관련자에게 자료제출 등을 요구하는 시점에 부실관련자에게 '부실금융기관 등의 부실 또는 부실 우려에 책임이 있는 것으로 인정될 것'이 요구되지 않는 점, ② 2013년부터 2018년까지 공소외 1 회사의 법인계좌에서 현금이 출금되고 공소외 1 회사가 공소외 2 회사의 부동산 매각자금을 회수하지 않고 있다는 익명의 신고가 접수되는 등 예금보험공사가 피고인의 범행으로 인한 불법행위책임이 성립할 것이라고 의심한 것이 비합리적이라고 보기 어렵고 이후 예금보험공사가 피고인에 대한 수사 의뢰, 손해배상청구의 소 제기에 나아간 점, ③ 피고인이 공소외 1 회사의 책임재산을 부당하게 감소시켜 □□저축은행 파산재단의 채권행사를 방해하는 등 □□저축은행의 부실을 더욱 심화시킨 경우에도 예금자보호법 제21조의2 제1항에서 정하는 '부실금융회사의 부실 또는 부실 우려에 책임이 있는 경우'에 해당하는 점, ④ 예금보험공사가 요구한 자료가 필요한 범위를 넘어섰다고 보기 어렵고 예금보험공사와 피고인 사이에 민사소송이 진행 중이라는 점이 자료제출을 거부할 정당한 사유가 될 수 없는 점, ⑤ 예금보험공사의 자료제출 등 요구가 영장주의나 진술거부권을 침해한다고 보기 어려운 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

다. 피고인의 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)

예금자보호법 제21조의2 제7항에서 예금보험공사에 자료제출요구 등 조사권한을 부여한 취지는, 예금보험공사가 같은 조 제1항에 따라 '부실금융회사의 부실 또는 부실 우려에 책임이 있다고 인정되는 부실관련자'에게 손해배상청구 요구를 함으로써 공적자금을 회수하기 위함이다. 따라서 자료제출요구 대상인 부실관련자는 부실금융회사가 부실해져서 공적자금이 투입된 것과 관련하여 귀책사유가 있어야 하고, 이 사건과 같이 이미 공적자금이 투입된 후에 부실금융회사의 채무자 임직원이 별도의 불법행위를 하였다는 내용은 위 규정에 따른 손해배상청구 요구나 조사 대상에 해당하지 않으므로, 피고인에게 예금자보호법 위반죄가 성립하지 않는다.

라. 당심의 판단(무죄)

1) 관련 규정

■ 예금자보호법제41조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제21조 제2항 또는 제21조의2 제7항(이해관계인 부분은 제외한다)에 따른 조사를 거부·방해 또는 기피한 자?제21조의2(손해배상청구권의 대위행사 등) ① 공사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 부실금융회사 또는 부실우려금융회사(이하 "부실금융회사등"이라 하며, 이 조에서만 그 청산법인 또는 파산재단을 포함한다)로 하여금 그 부실 또는 부실 우려에 책임이 있다고 인정되는 부실관련자[부실금융회사등의 전직·현직 임직원, 「상법」 제401조의2제1항 각 호에 규정된 자, 부실금융회사등에 대하여 채무를 이행하지 아니한 채무자(채무자가 법인인 경우 그 법인의 전직·현직 임직원, 「상법」 제401조의2제1항 각 호에 규정된 자 및 대통령령으로 정하는 주요주주를 포함한다) 및 그 밖의 제3자를 말한다. 이하 "부실관련자"라 한다]에게 손해배상을 청구하도록 요구할 수 있다. 1. 제31조 및 제34조제1항에 따라 보험금의 지급을 결정하거나 보험금을 지급한 경우 2. 제36조의3제1항에 따른 정리금융회사가 영업 또는 계약을 양수(讓受)하기로 결정하거나 양수한 경우 또는 예금등 채권을 지급하기로 결정하거나 지급을 한 경우 3. 제38조에 따라 자금지원을 결정하거나 자금지원을 한 경우(②~⑥ 생략)⑦ 공사는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 손해배상청구의 요구, 손해배상청구권의 대위행사 또는 소송참가를 하기 위하여 필요하면 해당 부실금융회사등, 부실관련자 또는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이해관계인(이하 "이해관계인"이라 한다)에 대하여 업무 및 재산 상황에 관한 자료제출요구, 출석요구(이해관계인에 대한 출석요구는 제외한다) 등 조사를 할 수 있다. 다만, 부실관련자 중 그 밖의 제3자의 범위는 회계법인 또는 공인회계사로 한정한다. (각호 생략)?제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5. "부실금융회사"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 부보금융회사를 말한다. 가. 경영상태를 실사(實査)한 결과 부채가 자산을 초과하는 부보금융회사나 거액의 금융사고 또는 부실채권의 발생으로 부채가 자산을 초과하게 되어 정상적인 경영이 어렵게 될 것이 명백한 부보금융회사로서 금융위원회 또는 제8조에 따른 예금보험위원회가 결정한 부보금융회사 나. 예금등 채권의 지급이나 다른 금융회사로부터의 차입금 상환이 정지 상태인 부보금융회사 다. 외부로부터의 자금지원 또는 별도의 차입(정상적인 금융거래에서 발생하는 차입은 제외한다)이 없이는 예금등 채권의 지급이나 차입금 상환이 어렵다고 금융위원회 또는 제8조에 따른 예금보험위원회가 인정한 부보금융회사 6. "부실우려금융회사"란 재무구조가 취약하여 부실금융회사가 될 가능성이 매우 크다고 제8조에 따른 예금보험위원회가 결정하는 부보금융회사를 말한다.

2) 예금자보호법 제21조의2 제1항의 손해배상청구 요구의 대상이 되는 부실관련자의 범위

예금자보호법 제21조의2 및 관련 규정의 문언과 체계, 입법 취지 및 연혁, 죄형법정주의와 영장주의의 취지에 비추어 보면, 예금자보호법 제21조의2 제1항에 따른 손해배상청구 요구의 대상인 부실관련자는, 부보금융회사가 부실해져 공적자금이 투입된 경우 그러한 공적자금 투입의 원인 발생(부보금융회사의 재무상태 악화)에 귀책사유가 있는 부실관련자를 의미한다고 보아야 한다. 따라서 공적자금이 이미 투입된 후에 횡령·배임 등으로 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 한 부실관련자는 위 조항에 따른 손해배상청구 요구 대상에 포함되지 않는다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

가) 예금자보호법 제21조의2 제1항에 따르면, 부실금융회사등에 대한 보험금 지급, 자금지원, 정리금융회사에 의한 정리 등으로(위 조항 각호의 사유이다) 공적자금이 투입된 경우에, 예금보험공사는 부실금융회사등으로 하여금 '그 부실 또는 부실 우려에 책임이 있는 부실관련자'에 대해 손해배상을 청구하도록 요구할 수 있다. 예금보험공사는 이러한 손해배상청구 요구를 위하여 필요하면 부실관련자 등에 대해 자료제출 및 출석 요구 등 조사를 할 수 있고(같은 조 제7항), 부실관련자가 이를 거부할 경우 형사처벌된다(제41조 제2호).

위 규정들은 IMF 외환위기 이후 진행된 금융기관 구조조정 과정에서 거액의 공적자금이 투입된 후 금융기관의 부실을 초래한 기업주에 대한 책임을 추궁하여 유사행위 재발을 방지하고 공적자금 회수를 촉진하기 위해 2000. 1. 21. 예금자보호법 개정으로 신설되었다. 그 후 2000. 12. 30. 개정으로 부실금융기관뿐만 아니라 채무자 기업의 임직원 등도 부실관련자로 포함되었고, 2006. 3. 24. 개정으로 현재와 같이 부실관련자의 가족 등 이해관계인도 조사대상자에 포함시키고, 예금보험공사의 조사 권한의 내용을 자료제출 및 출석 요구로 명확히 하였다.

나) 예금자보호법 제21조의2 제1항, 제7항은 제41조 제2호와 결합하여 형벌법규의 구성요건을 이루므로 그 구성요건은 엄격하게 해석하여야 하고 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 않는다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조).

제21조의2 제1항은 '그 부실 또는 부실 우려에 책임이 있다고 인정되는 부실관련자'를 손해배상청구 대상으로 정하는데, 부실관련자는 같은 항의 '[ ]'안에서 정의하는 바와 같이, ① 부실금융회사등의 전·현직 임직원, 업무집행지시자(상법 제401조의2 제1항), ② 부실금융회사등의 채무자, 채무자가 법인인 경우에는 전·현직 임직원, 업무집행지시자, 대통령령으로 정하는 주요주주이다. 즉 부실금융회사등 또는 그에 대해 채무를 이행하지 않은 채무자의 의사결정이나 운영에 관여한 사람들이다.

한편 위 규정의 '부실 또는 부실 우려'의 의미는 예금자보호법상 '부실' 또는 '부실 우려'와 관련된 정의규정인 제2조 제5, 6호에 따라 파악하여야 한다. 위 정의규정에 따르면 '부실금융회사'는 예금보험이 적용되는 부보금융회사 중 ① 이미 예금·차입금 등 지급이 정지되거나, ② 관할 금융당국(금융위원회 등)이 부채가 자산을 초과하여 정상적인 경영이 어렵게 될 것이 명백하거나, 외부 자금지원 없이는 예금·차입금 등 지급이 어렵다고 결정한 회사이다(제2조 제5호). '부실우려금융회사'는 재무구조가 취약하여 부실금융회사가 될 가능성이 매우 크다고 금융당국이 결정한 부보금융회사이다(제2조 제6호). 이러한 부실금융회사등은 예금자보호법 제3장(제29조 내지 제35조)에 따른 보험금 지급, 제4장(제35조의2 내지 제39조)에 따른 공적자금 투입을 통한 정리(해산, 파산, 합병, 영업양도, 계약이전, 자금지원 등) 대상이 된다.

이러한 예금자보호법 규정의 문언과 체계를 전체적으로 살펴보면, 결국 제21조의2 제1항의 '부실 또는 부실 우려'는 공적자금 투입의 원인인 불량한 재무상태를 의미하는 것으로 해석된다. 즉, 부보금융회사의 재무상태가 불량하여 이미 예금등 지급이 정지되거나 앞으로 그렇게 될 것이 명백하여 공적자금이 투입될 필요가 있는 상태를 말한다.

나아가 제21조의2 제1항이 공적자금이 투입될 것(각호 사유)을 요건으로 하여 기투입된 공적자금 회수를 촉진하기 위한 규정임을 감안하면, 예금자보호법 제21조의2 제1항의 '부실 또는 부실우려에 책임이 있다'는 의미는 부보금융회사의 재무상태가 불량하여 공적자금이 투입된 경우 공적자금 투입의 원인이 된 재무상태 악화에 귀책사유가 있음을 의미한다고 보아야 한다.

다) 예금자보호법 제21조 제1항의 '부실 또는 부실우려에 책임이 있다'는 의미를 이와 같이 해석한다면, 부보금융회사 채무자 기업의 임직원 등이 횡령, 배임, 강제집행면탈 등으로 채무자 기업의 책임재산을 감소시키거나 채권 행사를 방해하여 부보금융회사의 재무상태를 악화시키고(즉 부실을 발생시키거나 심화시키고) 그 결과 보험사고가 발생하는 등으로 공적자금이 투입된 경우에는 그들에게 '부실에 책임이 있다'고 볼 수 있다.

그런데 이미 부보금융회사가 부실해져 공적자금이 투입된 후에 비로소 부보금융회사에 대해 채무를 지고 있던 채무자 기업의 임직원 등이 채무자 기업의 책임재산을 감소시키는 등 위와 같은 행위를 하였다면, 그러한 행위가 부보금융회사 채권자에 대한 불법행위에 해당하는지는 별론으로 하더라도, 이것이 공적자금 투입의 원인이 되었다거나 그들에게 공적자금 투입과 관련된 귀책사유가 있다고 볼 수는 없으므로, 위 조항에서 정하는 '부실에 책임이 있는' 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

라) 물론 예금자보호법 제21조의2에 따른 예금보험공사의 손해배상청구 요구의 대상이나 이를 위한 예금보험공사의 조사 권한을 넓게 해석하는 것이 위 조항의 궁극적 입법취지인 공적자금 회수 촉진에 유리한 측면은 있다. 그러나 앞서 보았듯이 위 규정은 애초 공적자금이 투입된 금융기관의 부실을 초래한 기업주에 대한 책임을 추궁하기 위한 입법취지로 마련되었고, 그 입법 및 개정 과정에서 공적자금이 이미 투입된 후 새로운 행위를 함으로써 공적자금 회수를 방해한 부실관련자도 손해배상청구 요구나 조사 대상에 포함시키려는 논의는 찾아볼 수 없다. 같은 조 제7항에 따라 예금보험공사가 자료제출, 출석 등을 요구하는 시점에서 부실관련자에게 '부실 또는 부실우려에 책임이 인정될 것'을 요하지 않는 점(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌가15 전원재판부 결정)까지 고려하면, 공적자금 투입 후 새롭게 횡령·배임 등 범행을 저지른 경우까지 위 규정에 따른 손해배상청구 요구 또는 조사 대상에 포함된다고 볼 경우 부실금융기관 채무자 기업의 임직원 등은 채무를 전부 변제할 때까지 기한의 제한 없이 예금보험공사의 조사에 응할 의무가 있고 이를 거부할 경우 형사처벌을 받게 된다. 범죄혐의가 있더라도 압수·수색과 같은 강제수사는 법관이 발부하는 영장에 의하여야 한다는 헌법상 영장주의의 취지까지 더불어 고려한다면, 제21조의2의 문언이나 예금자보호법 체계에 부합하게 위 규정에 따른 손해배상청구 요구 대상자는 공적자금 투입의 원인 발생에 귀책사유가 있는 부실관련자라고 해석하는 것이 타당하다.

3) 예금보험공사의 이 사건 자료제출·출석 요구가 예금자보호법 제21조 제7항의 요건을 갖추었는지 여부

가) 인정사실

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) □□저축은행은 부실금융기관으로 되어 2011. 2. 영업이 정지되고 2012년 파산하였고, 그 과정에서 □□저축은행의 예금자들에게 예금보험금이 지급되었다. 공소외 1 회사가 △△△ 개발사업과 관련하여 2005년경부터 2010년경까지 □□저축은행으로부터 대출을 받았던 것과 관련하여, 피고인은 □□저축은행의 공소외 1 회사에 대한 불법 대출에 적극 가담하여 □□저축은행에 손해를 가하였다는 특정경제범죄법 위반(배임) 등 혐의로 기소되었으나 이 부분에 대하여 무죄 판결이 선고되어 2013. 1. 24. 확정되었다.

(2) 예금보험공사 직원들(공소외 7, 공소외 8, 공소외 9 등)은 □□저축은행 채무자인 공소외 1 회사의 자금 흐름을 조사하는 과정에서 2013년부터 2018년까지 법인계좌에서 현금이 다수 출금된 내역을 발견하였고, 2017년경 '공소외 1 회사의 자회사인 공소외 2 회사가 땅을 팔아 수익을 냈다'는 익명의 신고도 접수되었다.

(3) 이에 예금보험공사는 피고인의 횡령, 강제집행면탈 등 범행을 의심하여 2018. 1. 16. 피고인에게 부실채무기업에 대한 조사를 실시하겠다고 통지하고 2018. 3.경부터 같은 해 8.경까지 공소사실 기재와 같이 여러 차례에 걸쳐 관련 자료의 제출 및 출석을 요구하였다. 그러나 피고인은 일부 자료만 제출하고 나머지 자료는 제출하지 않다가 같은 해 8. 27. 이에 응하지 않겠다고 최종적으로 답변하였다.

(4) 예금보험공사는 □□저축은행의 파산관재인으로서 2022. 6. 16. 피고인을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였는데(서울중앙지방법원 2022가합534749호), 그 청구원인은 피고인이 공소외 1 회사의 계좌에서 현금을 인출하여 대표이사실 금고에 은닉하는 방법으로 강제집행면탈의 불법행위를 하여 □□저축은행이 공소외 1 회사로부터 채권을 회수할 수 없는 손해를 입었다는 내용이다.

나) 판단

위 2)항에서 보았듯이, 예금자보호법 제21조의2 제1항에 따른 손해배상청구 요구의 대상인 부실관련자는, 부실금융회사에 대한 공적자금 투입의 원인 발생(재무상태 악화)에 귀책사유가 있는 부실관련자를 의미하고, 공적자금이 이미 투입된 후에 횡령·배임 등으로 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 한 부실관련자는 이에 포함되지 않는다. 또한 제7항의 부실관련자에 대한 조사 권한은 제1항의 손해배상청구 요구 등을 위해 인정되는 것이므로(제7항은 제1항의 손해배상청구 요구 등을 하기 위하여 '필요하면' 자료제출요구 등 조사를 할 수 있다고 규정한다), 예금보험공사가 제1항의 손해배상청구 요구와 무관한 목적으로 부실관련자를 조사할 권한은 인정되지 않는다.

위 인정사실에 의하면, 예금보험공사는 이미 □□저축은행의 영업이 정지되고 보험금이 지급된 후인 2013년경부터 새롭게 발생한 피고인의 공소외 1 회사에 대한 강제집행 면탈, 횡령 등을 의심하여 자료제출 등을 요구하였을 뿐이고, 이후 □□저축은행의 파산관재인으로서 제기한 손해배상청구소송의 청구원인도 동일한 내용이다. 공소외 1 회사가 □□저축은행으로부터 불법 대출을 받는 과정에 피고인이 적극 가담하였다는 배임 혐의에 대해서는 2013. 1.경 이미 무죄판결이 확정되었고, 달리 예금보험공사가 위 자료제출 등을 요구할 당시 공적자금 투입(예금보험금 지급) 전 □□저축은행의 부실 또는 심화에 피고인이 관여하였음을 의심하였다는 사정은 찾아볼 수 없다.

그렇다면 예금보험공사의 피고인에 대한 자료제출 등 요구는 예금자보호법 제21조의2 제1항의 손해배상청구 요구를 위해 필요한 경우라고 할 수 없어 같은 조 제7항이 정한 요건을 갖추지 못하였다. 따라서 피고인이 이에 응하지 않았더라도 제41조 제2호 위반으로 처벌할 수 없다.

마. 소결론

이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다. 그럼에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 예금자보호법 제21조의2에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점에 관한 판단

가. 공소사실의 요지

피고인은 공소외 1 회사의 대표이사로서 이 사건 리조트 사업을 추진하기 위해 2006. 2.경 캄보디아 현지 법인인 피해자 공소외 2 회사를 설립하여 대표이사로 취임하고 같은 해 3.경 리조트 부지를 매입하는 등으로 위 사업을 진행하던 중, 2011년경 □□저축은행의 영업정지 및 공소외 1 회사에 대한 강제집행 등으로 사업 수행에 차질이 생기자 이 사건 리조트 사업을 종료하기로 하고 2016. 11. 11. 리조트 부지를 매각하고 받은 대금에서 비용을 정산하고 남은 돈을 업무상 보관하던 중, 피고인의 배우자인 공소외 3과 공소외 2 회사 사이에 허위의 컨설팅용역계약서('PM 서비스 계약서')를 2006. 3. 1.자로 소급하여 작성한 다음 2017. 9. 1., 같은 해 10. 11., 같은 해 11. 14. 200만 달러씩 합계 600만 달러(한화 67억 4,700만 원 상당)를 용역비 명목으로 지급하여 이를 횡령하였다.

나. 원심 판단의 요지(유죄, 추징은 불허)

원심은, ① 공소외 2 회사는 공소외 1 회사가 이 사건 리조트 사업을 위해 캄보디아에 설립한 특수목적법인인 점, ② 캄보디아 토지법상 리조트 부지를 취득하기 위해 캄보디아 국적을 가진 사람의 지분 명의가 필요하였고, 공소외 3은 공소외 2 회사의 설립 및 증자 과정에서 주식대금을 납입하지 않은 점, ③ 공소외 2 회사의 수익배분과 관련된 자료에 공소외 3이 75%의 지분권자로서 수익을 배분받는 것으로 예정되어 있지 않았고 개인투자자들에게 분배하고 남은 사업이익은 모두 공소외 1 회사의 몫으로 예정되어 있었던 점, ④ 공소외 3이 이 사건 리조트 사업과 관련하여 별다른 역할을 수행하지 않은 점, ⑤ 피고인의 수사기관에서의 진술이 모순되고 일관되지 못한 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 공소외 3은 공소외 2 회사의 형식 주주에 불과할 뿐 실제 주주가 아니고 피고인은 공소외 2 회사의 사업수익을 공소외 1 회사의 채무 변제에 사용하지 않고 자신이 회수하기 위해 허위의 용역계약서를 작성하고 공소외 3 앞으로 600만 달러를 지급하였다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

한편 검사는 「부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법」제6조 제1항에 따른 추징을 구하였으나, 원심은 피해금액인 600만 달러가 공소외 3에 의해 2019. 11. 25. 피해자 공소외 2 회사의 계좌로 반환되어 공소외 2 회사가 피해금액을 회복받았다는 이유로 추징을 명하지 않았다.

다. 항소이유의 요지

1) 피고인(사실오인 및 법리오해)

공소외 2 회사는 캄보디아법에 따라 설립한 법인이므로 이 사건에는 국제사법 제16조에 따라 캄보디아법이 적용되어야 한다. 공소외 3은 캄보디아법에 따라 공소외 2 회사의 75% 지분을 적법하게 보유한 주주로서 공소외 2 회사의 사업수익을 배당받을 수 있고, 절세를 위하여 용역비 형식을 취한 것뿐이다. 따라서 피고인이 공소외 3에게 600만 달러를 지급한 것은 횡령에 해당하지 않고, 피고인에게 불법영득의사도 인정되지 않는다.

2) 검사(추징에 대한 법리오해)

피고인이 공소외 2 회사에 반환한 돈의 출처가 불분명할뿐더러 피고인이 예치한 돈을 다시 출금하기도 하였는바 현재 위 돈이 공소외 2 회사 명의의 계좌에 예치되어 있더라도 피고인이 언제든지 다시 출금할 수 있는 상태이므로 공소외 2 회사의 피해가 회복되었다고 볼 수 없다. 따라서 원심이 추징을 명하지 않은 것은 잘못이다.

라. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단(유죄)

1) 쟁점

이 부분 공소사실 중, ① 공소외 1 회사가 공소외 4 회사를 통해 추진하던 △△△ 개발사업과 별개로 이 사건 리조트 사업을 추진하기 위하여 2006. 2. 28. 특수목적법인 공소외 2 회사를 설립하였고, 공소외 2 회사 설립 당시 자본금은 5,000달러(발행주식 1,000주), 주식은 공소외 3이 발행주식의 75%, 공소외 1 회사가 25%를 보유하는 것으로 등록된 사실, ② 2006. 6.경 공소외 2 회사의 자본금이 100만 달러로 증자되었고 위 주식 지분 비율은 그대로 유지된 사실, ③ 그 무렵 공소외 1 회사는 국내에서 개인투자자들을 모집하여 사업자금 33억 5,000만 원을 조달한 다음 위 자금을 공소외 2 회사에 대여한 사실, ④ 공소외 2 회사는 위 자금으로 리조트 부지를 매입한 다음 리조트를 건설하지 않은 채 부지를 계속 보유하고 있다가 2016. 11.경 이 사건 리조트 사업을 종료하기로 하고 부지를 매각한 사실, ⑤ 공소외 2 회사는 2017. 3. 30. 위 매각대금에서 비용 등을 공제하고 남은 사업이익을 17,964,141.81달러로 확정하고 그 중 50%는 개인투자자들에게 지급하고, 나머지 50%인 8,982,070.90달러를 보유하던 중 2017. 9~11.경 공소외 3에게 600만 달러를 용역비 명목으로 지급한 사실은 증거에 의해 객관적으로 인정되고, 피고인도 다투지 않는다.

이 부분 공소사실의 전제와 검사의 주장은, 공소외 2 회사는 공소외 1 회사가 리조트 사업을 위해 설립하여 100% 지분을 보유하는 자회사이고 공소외 1 회사의 지분 일부를 대표이사인 피고인의 처 공소외 3 명의로 신탁해 두었을 뿐이므로 공소외 3이 사업수익을 분배받을 수 없다는 것이다. 이에 대해 피고인은 공소외 3이 차명주주가 아니고 실제로 공소외 2 회사의 75% 지분을 적법하게 보유하므로 사업수익을 배당받을 수 있다고 변소한다.

결국 이 부분 공소사실의 핵심 쟁점은, 공소외 3 명의의 공소외 2 회사 주식 75%가 공소외 1 회사가 공소외 3에게 명의신탁한 주식인지, 즉 공소외 3이 차명주주인지 여부이다.

2) 명의신탁관계의 판단 기준

명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있다. 그리고 명의신탁에 대한 묵시적 합의가 있었는지 여부는 위탁자와 수탁자 사이의 관계, 수탁자가 재물을 보관하게 된 동기와 경위, 위탁자와 수탁자 사이의 거래 내용과 태양 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007도6463 판결).

3) 공소외 3이 차명주주인지 여부

앞서 원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정까지 더하여 보면, 공소외 3이 공소외 2 회사의 실질주주가 아닌 공소외 1 회사의 주식을 명의신탁받은 차명주주라는 점을 합리적 의심의 여지 없이 인정할 수 있다.

가) 공소사실에 부합하는 공소외 10의 수사기관 및 원심 법정 진술은 신빙성이 매우 높다.

(1) 공소외 10은 피고인의 공소외 1 회사 인수 초기인 2005년경 공소외 1 회사에 입사하여 2015년 퇴사할 때까지 근무하면서 피고인의 지시를 받아 업무 전반을 처리한 사람으로, 이 사건 리조트 사업과 관련하여서도 사업계획 수립, 공소외 2 회사 법인 설립, 개인투자자와의 금전소비대차계약서 작성, 공소외 1 회사와 공소외 2 회사 사이의 대부계약서 작성, 공소외 1 회사의 해외직접투자신고, 공소외 2 회사에 대한 자금 송금 등 사업 초기 주요 업무를 모두 담당하여 이 사건 리조트 사업에 관하여 가장 잘 알고 있는 사람이다.

(2) 공소외 10의 검찰 및 원심 법정에서의 진술 내용은 다음과 같다.

『○ 공소외 1 회사는 이 사건 리조트 사업을 추진하기 위해 특수목적법인 공소외 2 회사를 설립하였다. 공소외 2 회사는 공소외 1 회사의 100% 자회사로서 별도의 직원이나 사무실이 없었고, 대부분의 업무는 국내에 있는 본인과 공소외 4 회사에 파견된 공소외 1 회사 직원 공소외 11이 담당하였다.

○ 사업자금은 사모펀드 형식으로 40억 원을 모으기로 하여 공소외 1 회사가 개인투자자들과 금전소비대차계약을 체결하였고, 위 계약서 초안은 본인이 작성하였으며 법무법인의 검토를 거쳤다. 당시 ① 개인투자자들이 24개월 내 차용금 변제를 요청하면 연 12%의 이자를 적용하여 차용금을 변제하고, ② 그 기간이 지나면 차용원금을 투자한 것으로 간주하여 개인투자자들과 공소외 1 회사가 수익금을 50:50으로 분배하기로 하였다. 계약서에 수익배분 대상을 '공소외 1 회사 및 현지법인'이라고 기재한 것은 공소외 1 회사가 필요에 따라 수익금을 국내로 들여오지 않고 공소외 2 회사에 유보시켜 현지에서 다른 사업에 재투자할 수 있도록 하기 위함이지 공소외 2 회사 자체에 수익배분권을 인정하기 위한 것은 아니다.

○ 캄보디아 토지법상 부지를 취득하기 위해 캄보디아인이 주식을 51% 이상 보유해야 하기 때문에 공소외 2 회사 설립 시 공소외 3에게 주식 명의를 신탁하였다. 주식 지분을 공소외 1 회사 25%, 공소외 3 75%로 하였는데, 지분을 51%가 아닌 75%로 한 것은 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」에 따라 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 관한 연결재무제표를 작성하지 않기 위해 지분비율을 25% 이하로 한 것이다.

○ 공소외 3이 대표이사인 피고인의 처이므로 별도로 명의신탁약정서를 작성하지는 않았다. 공소외 3은 실제로 자본금을 납입하지 않았고 공소외 2 회사로부터 차용하여 주식대금을 납부한 것으로 회계처리하였다.』

이러한 공소외 10의 진술은 사업 추진 경위, 명의신탁의 동기와 경위, 공소외 3의 지분이 75%로 결정된 이유, 각종 문서에 기재된 문언의 의미에 관하여 매우 구체적이고 일관되며 논리적이고, 아래에서 보는 증거에 의해 객관적으로 인정되는 여러 사실관계와도 모두 부합하여 신빙성이 매우 높다(공소외 10은 2014년 및 2015년경 공소외 4 회사의 회사 자금을 두 차례 횡령하였고 그로 인해 피고인과 관계가 좋지 않은 상태로 공소외 1 회사를 퇴사한 사실이 있지만, 진술의 구체성, 논리성, 일관성 및 다른 증거나 사실관계에 비추어 이러한 사정이 공소외 10의 진술의 신빙성을 인정하는 데 방해되지 않는다).

공소외 4 회사나 공소외 1 회사에서 회계업무를 담당한 공소외 12, 공소외 13은 원심 법정에서 피고인의 주장에 일부 부합하는 취지의 진술을 하였으나, 그들은 공소외 2 회사 설립 과정에 직접 관여하지 않아 관련된 내용을 잘 알지 못하고, 부지 매각 후 피고인의 지시에 따라 회계처리 업무를 담당하였을 뿐이어서 이러한 공소외 10의 진술의 신빙성을 인정하는 데 방해되지 않는다.

나) 다음과 같은 객관적인 사실관계도 모두 공소외 3이 차명주주라는 공소외 10 진술을 강하게 뒷받침한다.

(1) 명의신탁의 동기와 경위

공소외 1 회사가 캄보디아에서 사업부지를 취득하여 △△△ 개발사업이나 이 사건 리조트 사업을 추진하기 위해서는 반드시 캄보디아인에게 주식 명의를 신탁할 필요가 있었다. 캄보디아 법률상 법인이 캄보디아 소재 토지의 소유권을 취득하기 위해서는 캄보디아인이 법인 지분의 51% 이상을 보유해야 하기 때문이다. 피고인의 배우자인 공소외 3은 이를 목적으로 2006. 1.경 캄보디아 국적을 취득하였다.

(2) 공소외 4 회사를 통한 △△△ 개발사업 구조와의 유사성

공소외 1 회사는 같은 시기 특수목적법인인 공소외 4 회사를 통해 추진한 △△△ 개발사업과 관련하여서도 공소외 1 회사의 지분 일부를 공소외 3에게 명의신탁하였다. 공소외 1 회사는 사업자금을 조달한 □□저축은행과 사이에 □□저축은행이 사업 지분의 60%, 공소외 1 회사가 사업 지분의 40%를 갖고 그 비율에 따라 수익을 분배하기로 약정하였는데, 공소외 4 회사가 사업부지 소유권을 취득하기 위해 공소외 4 회사의 주식 지분 중 51%를 캄보디아인에게 신탁하기로 하였다. 이에 □□저축은행은 캄보디아인 공소외 14에게 30.6%, 공소외 1 회사는 공소외 3에게 20.4%의 지분을 각각 명의신탁하였다[피고인은 공소외 4 회사 관련 공소외 3의 지분이 명의신탁된 지분이 아니라는 취지로 주장하면서도, 공소외 3의 지분이 차명주식이 아니라면 왜 공소외 3 명의로 된 지분에 관한 수익배분권을 공소외 1 회사가 가지는지에 대해 납득할 만한 설명을 하지 못하였다]. 이 사건 리조트 사업 역시 동일한 목적과 방식으로 주식 명의를 공소외 3에게 신탁하여 진행한 것으로 보이고, △△△ 개발사업과 달리 공소외 3 개인에게 실질적인 지분을 인정할 만한 이유를 찾기 어렵다.

(3) 공소외 3의 주식대금 미납부

공소외 2 회사의 설립 및 증자 시 공소외 1 회사는 공소외 2 회사의 계좌로 주식대금을 송금하여 납부하였으나(2006. 3. 6. 1,245달러, 같은 해 6. 28. 248,501.25달러), 공소외 3은 그 지분에 해당하는 주식대금 750,000달러를 입금한 사실이 없는바, 이러한 사정도 공소외 3이 차명주주라는 점에 부합한다.

피고인은 공소외 3이 공소외 2 회사로부터 돈을 차입하여 주식대금을 납부하였다고 주장한다. 공소외 3과 공소외 2 회사 사이의 2006. 3. 6.자 사업약정서(증거순번 690)나 일부 회계장부에, 공소외 3이 2006. 3. 6. 공소외 2 회사로부터 주식대금 750,000달러를 이자 연 6.5%, 변제기 2015. 2. 6.로 정하여 차용하여 위 돈으로 주식대금을 납부한 것으로 기재되어 있기는 하다.

그러나, ① 공소외 2 회사 내부 문서인 '2006. 11. 기준 예금현황', '2008. 5. 기준 예금현황'에는 공소외 3이 공소외 2 회사로부터 3,750달러를 차용하여 자본금을 납입한 내용은 기재되어 있으나 증자금 746,250달러에 관한 내용은 기재되어 있지 않고, '2009. 6. 30. 기준 예금현황'에 비로소 공소외 3이 2006. 6. 27. 증자금 746,250달러를 공소외 2 회사로부터 차용하여 납입하였다는 내용이 추가되어 있는 점, ② 공소외 12는 2008. 11. 12. 공소외 10에게 이메일을 보내면서, 공소외 3과 공소외 2 회사 사이의 750,000달러에 관한 금전소비대차계약과 용역계약의 개괄적인 내용을 적은 문서를 첨부하고 본문에 "이번 주에는 계약을 해야겠지요?"라고 기재하였는데, 이는 이미 공소외 2 회사가 설립되고 증자가 이루어진지 2년이 지난 시점인 점, ③ 공소외 3은 공소외 2 회사에 한 번도 이자를 지급한 적이 없고, 공소외 2 회사가 공소외 3의 미지급이자를 회계장부에 기재한 적이 없으며, 변제기(2015. 2. 6.) 도과 후에도 공소외 2 회사가 차용금 변제를 요구하거나 공소외 3과 변제에 관하여 논의한 적이 없는 점, ④ 피고인은 사업을 추진하면서 필요에 따라 실질에 부합하지 않는 회계처리를 하고 이를 위한 허위 문서를 다수 작성하였던 점(예를 들어 사업부지 매각 후 개인투자자들에게 수익금을 지급할 때에도 컨설팅용역을 수행한 것처럼 계약서를 작성하여 지급하였고 공소외 3에게 600만 달러를 지급할 때에도 마찬가지의 방식을 취하였으며, 공소외 1 회사에 수익금을 지급할 때에도 수익금이 아닌 대부채권 이자 형식으로 지급하였다) 등을 종합하여 보면, 공소외 3과 공소외 2 회사 사이의 주식대금 납부 관련 약정서나 회계처리가 된 것만으로 공소외 3이 주식대금을 납부하였다고 인정할 수 없다.

(4) 공소외 1 회사나 공소외 2 회사에서 작성된 문건에 기재된 수익배분에 관한 내용

이 사건 리조트 사업과 관련하여 작성된 각종 공소외 1 회사 내부 문건에는 개인투자자와 공소외 1 회사가 사업수익을 50%씩 나누어 갖는 것으로 기재되어 있고, 공소외 3이 사업수익을 분배받는다는 내용은 어디에서도 찾아볼 수 없다.

우선 사업 초기 작성된 문건들, 즉 공소외 1 회사의 2006. 3. 14.자 정기이사회 결의서에 첨부된 '2006년도 사업계획서', 2007. 1. 29.자 임시이사회 결의서에 첨부된 '2007년도 사업계획서', 2008. 3. 12.자 정기이사회 결의서에 첨부된 '2008년도 사업계획서', 2009. 1. 30.자 정기이사회 결의서에 첨부된 '2009년도 사업계획서'는 이 사건 리조트사업을 비롯하여 공소외 1 회사가 전년도 수행한 사업 실적과 당해 연도의 사업계획을 상세히 설명하고 있다. 그 문건에는 공소외 2 회사의 주주구성이 '현지인 75%, 공소외 1 회사 25%'로 되어 있고, 소요자금 조달은 '외부투자자로부터 40억 원을 사모펀드 형태로 조달하되 수익금은 공소외 1 회사와 외부투자자가 50:50으로 배분한다'는 내용이 일관되게 기재되어 있다. 또한 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 송금하여 납부한 초기 자본금 외에 증자금 238,501달러를 추가 투자한 내역이 기재되어 있으나, 공소외 3의 증자금 납입에 관하여는 아무런 기재가 없다.

그 후 ① 2012년경 □□저축은행 파산 후 공소외 1 회사에 대한 강제집행에 대응하기 위한 목적에서 공소외 1 회사 내부에서 작성된 '대응 및 추진계획' 문건(증거순번 218), ② 공소외 1 회사 회계 담당 직원 공소외 15 작성의 수첩사본(증거순번 217), ③ 공소외 12가 2016. 1. 4. 작성한 화이트보드 기재 내용 및 공소외 16 회계사가 이를 정리한 내용(증거순번 548, 549), ④ 리조트 부지 매각 후 공소외 12가 여러 차례에 걸쳐 작성·수정한 사업정산서의 기재 내용[구체적인 내용은 원심판결문 43~45면 나)항에서 판시한 바와 같다]에도 공소외 1 회사 또는 '회사'가 50%의 수익을 배분받는 것으로 기재되어 있고, 공소외 3이 수익을 배분받는다는 기재는 찾아볼 수 없다.

피고인은 위 문서들은 공소외 1 회사와 공소외 2 회사를 의미하는 '회사'로 기재하여야 할 것을 실무진의 착오로 '공소외 1 회사'라고 기재한 것이라고 주장한다. 그러나 전체적인 문서의 기재로 보아 '회사'는 공소외 1 회사를 의미하는 것으로 이해되고, 위 문건 작성 및 당해 이사회 결의에 관여한 증인 공소외 10의 진술도 같다. 이 사건 리조트 사업은 공소외 1 회사가 시행·관리하는 사업으로, 부지 소유권 취득을 위해 현지 특수목적법인 공소외 2 회사를 설립하였을 뿐이고 관련 업무는 모두 공소외 1 회사 직원들(공소외 10, 공소외 11 등)이 담당하였으며, 개인투자자들과 금전소비대차계약을 체결하고 공소외 2 회사와 대부계약을 체결하여 법률관계의 당사자가 된 것도 모두 공소외 1 회사였다. 앞서 본 것처럼 같은 시기 비슷한 방식으로 진행된 △△△ 개발사업과 관련하여서는 공소외 3에게 수익배분권(실질적 지분)이 인정되지 않았다. 그러므로 대표이사의 배우자에게 공소외 2 회사 지분의 75%를 부여했다면 이는 매우 중요한 내용으로 그러한 의사결정에 이르게 된 동기나 경위에 관하여 공소외 1 회사 내부 문건이 존재하거나 사업계획서 등 위 문건들에 공소외 3에 대한 수익배분에 관한 내용이 명확하게 기재되어 있었을 것이나 그러한 문서는 전혀 존재하지 않는다. 실무진이 착오로 이러한 내용을 잘못 기재하였다는 피고인의 주장은 취신하기 어렵다.

다) 피고인 진술의 모순점

피고인은 검찰 피의자신문 초기 '부지 매각으로 인한 수익금은 공소외 2 회사의 계좌에 보관하고 있고 공소외 1 회사와 공소외 2 회사 사이에 정산해야 한다'고 진술하였다. 2019. 11. 28. 이루어진 법원의 구속 전 피의자심문 단계에서도 마찬가지로 주장하면서, 공소외 2 회사의 계좌에 합계 870만 달러가 보관되어 있다는 내용의 2019. 11. 25.자 Bank Of China 및 RHB Indochina 은행의 계좌잔고증명서를 증거로 제출하였다.

피고인은 2020. 2. 4. 검사의 제7회 피의자신문 초반까지도 위 수익금을 그대로 보유하고 있다고 진술하였다가, 검사로부터 그와 모순되는 공소외 2 회사의 회계장부를 제시받자 그제서야 '위 수익금을 보관하고 있지 않고 600만 달러는 공소외 3에게 주주 배당금으로 지급하였던 것을 영장심문에 앞서 다시 공소외 2 회사 계좌로 입금하였으며, 원래는 공소외 1 회사와 공소외 2 회사가 최종 정산을 하려고 하였는데 그 전에 공소외 3에게 배당금으로 미리 지급한 것이다'라고 진술을 번복하였다.

피고인은 2020. 2. 10. 검사의 제9회 피의자신문 시에는 '공소외 3이 캄보디아인 주주 역할 외에 아무런 일도 하지 않은 것으로 생각할 수 있지만, 피고인이 사업을 혼자 추진한 것이므로 그 이익은 본인도 받아야 한다고 생각했고, 공소외 3에게 주주배당을 한 것은 본인에게 배당한 것이나 다름없다'고 진술하였다. 피고인은 원심 및 당심 법정에서는 '공소외 3이 사업에 필수적인 역할을 하여 75% 지분을 인정받았다'고 주장하였다.

이러한 피고인의 진술은 앞뒤가 전혀 일관되지 않는다. 또한 공소외 3이 투자자에게 배분하고 남은 사업수익의 75%를 정당하게 받을 수 있는 실질주주라면 피고인이 애초부터 공소외 3에게 수익금을 지급했다는 사실을 숨기고 공소외 2 회사가 이를 보유하고 있다고 거짓 진술을 하거나, 이를 뒷받침하기 위해 공소외 3에게 지급한 600만 달러를 다시 공소외 2 회사 계좌로 반납할 이유가 없다. 공소외 3이 공소외 2 회사의 실질주주라면 공소외 2 회사의 사업 종료 및 청산 후 남은 사업수익을 그 지분에 따라 분배받으면 될 것이므로, 각종 비용 등 정산을 마친 사업수익을 분배함에 있어 공소외 1 회사와 다시 정산을 거쳐야 할 이유도 없다.

라) 기타 피고인의 주장에 관하여

(1) 피고인은,?공소외 1 회사와 공소외 3 사이의 명의신탁약정서가 존재하지 않는 점,?공소외 3의 75% 지분 취득에 관하여 공소외 1 회사와 공소외 3이 합작투자계약(증거순번 48)을 체결하고 공소외 1 회사의 2006. 2. 23.자 임시이사회 결의를 거쳤으며(증거순번 140) 그에 따라 캄보디아 당국에 공소외 2 회사 설립 등록을 하면서 공소외 3을 75% 지분을 가진 주주로 신고하였고 공소외 3이 실질주주인지는 캄보디아법에 따라 판단해야 하는 점,?개인투자자들과 공소외 1 회사 사이의 금전소비대차계약서상 사업이익의 50%는 공소외 1 회사가 아니라 '공소외 1 회사와 공소외 2 회사'가 분배받는 것으로 기재되어 있는 점,?이 사건 리조트 사업을 위해서는 캄보디아 국적을 가진 공소외 3의 존재가 필수적일 뿐만 아니라 공소외 3은 이사로서 대관 업무, 투자자 관리 등 업무를 수행한 반면 공소외 1 회사는 개인투자자들의 투자금 전달을 위한 창구 역할을 한 것에 불과한 점 등을 근거로 공소외 3이 공소외 2 회사의 75% 지분을 실질적으로 보유할 자격이 있고 차명주주가 아니라고 주장한다.

(2) [?, ?주장에 관하여] 앞서 관련 법리에서 보았듯이 명의신탁약정은 묵시적으로도 이루어질 수 있으므로 명의신탁약정서가 존재하지 않는다고 해도 제반 사정을 종합하여 명의신탁관계를 인정할 수 있다. 또한 피고인이 주장하는 합작투자계약서, 이사회결의서, 법인설립 관련 서류 등은 공소외 1 회사가 공소외 2 회사를 설립하여 투자금을 송부하고 그 주식 지분을 공소외 3 명의로 하기 위해 필요한 서류들이므로(공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 투자금을 송부하기 위한 해외직접투자신고 과정에서 첨부된 서류들이다), 이는 주식 명의가 공소외 3 앞으로 되어있다는 점에 부합하는 증거일 뿐 앞서 본 제반 사정을 종합하여 공소외 3 명의의 지분이 명의신탁된 것임을 인정하는 데 방해되지 않는다. 또한 이 사건은 공소외 3이 대외적으로 공소외 2 회사의 주주로서의 지위가 인정되는지가 쟁점이 아니라 공소외 1 회사와 공소외 3(실질적으로 대표이사인 피고인) 둘 사이에 내부적으로 명의신탁관계가 존재하는지 문제되는 것으로서, 이는 공소외 2 회사의 설립에 관한 공소외 1 회사 내부의 의사결정 및 준비행위와 밀접한 관계가 있고 모두 우리나라 기업인 공소외 1 회사에 의해 이루어진 점을 고려하면 그 명의신탁 및 수익배분에 관한 법률관계는 캄보디아 법률이 아닌 대한민국 법률에 따라 판단하여야 한다.

(3) [?주장에 관하여] 개인투자자들과 공소외 1 회사 사이의 금전소비대차계약서는 사업자금을 투자하는 투자자들과 투자를 받는 공소외 1 회사 사이에 투자의 조건(투자금 회수 및 수익분배 등)에 관한 중요한 문서로서, (i) 개인투자자가 투자금을 공소외 1 회사에 이자 연 12%로 대여하되, 투자자가 차입일로부터 24개월까지 원리금 상환을 요청하면 공소외 1 회사가 이를 상환하고 투자자의 지분을 인수하고, (ii) 차입일로부터 36개월 이내에 리조트 개발사업이 착수되지 않을 경우 부지를 매각하여 각종 비용 및 차용원금을 상환하고 남은 수익금을 개인투자자들과 '공소외 1 회사 및 공소외 2 회사'가 50:50으로 배분하며, (iii) 위 36개월 이내에 리조트 개발사업에 착수할 경우 공소외 1 회사가 PF대출을 받아 차용원금을 상환하고 발생하는 사업이익의 50%를 개인투자자에게 분배하고, 자산 처분 시 개인투자자들과 '공소외 1 회사 및 공소외 2 회사'가 50:50으로 배분한다는 내용이 기재되어 있다.

피고인은 사업이익의 50%를 공소외 1 회사가 아니라 '공소외 1 회사와 공소외 2 회사'가 분배받는 것으로 기재되어 있으므로 공소외 2 회사에 대해 75% 지분을 가진 공소외 3이 그 지분에 따라 사업수익을 분배받을 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 공소외 2 회사는 오직 리조트 사업을 목적으로 설립된 특수목적법인이므로 특별한 사정이 없는 한 리조트 사업이 종료되면 해산할 것이 처음부터 예정되어 있었다. 따라서 사업 종료 후 남는 수익금은 공소외 2 회사의 채권자(투자자들) 및 주주에게 귀속되어야 하고, 해산할 법인 자체에 수익을 유보시켜 둘 아무런 이유가 없다. 또한 '공소외 1 회사와 공소외 2 회사'에서 '공소외 2 회사'가 공소외 3을 의미한다고 볼 수도 없고, 앞서 보았듯이 공소외 1 회사가 만약 공소외 3의 역할을 중시하여 공소외 3에게 실질적인 수익배분권을 인정하려는 취지였다면 그 점을 분명하게 기재하였을 것이다. '공소외 1 회사와 공소외 2 회사'는 사업 종료 후 공소외 1 회사가 수취할 이익을 필요에 따라 국내에 들여오지 않고 향후 다른 사업에 활용할 수 있도록 위와 같이 기재한 것이라는 공소외 10의 설명이 훨씬 합리적이다.

(4) [? 주장에 관하여] 이 사건 리조트 사업을 위해서는 캄보디아 국적자가 공소외 2 회사의 주식의 51% 이상을 취득하여야 하는 것은 맞지만, 이는 명의신탁의 필요성이나 동기에 불과하다(△△△ 개발사업에 관하여 공소외 4 회사 주식 명의를 신탁받은 공소외 14, 공소외 3은 아무런 수익배분권을 인정받지 않았다).

피고인은 자신이 이 사건 리조트 사업에 관하여 의사결정을 하고 지인들을 개인투자자로 모집하여 위 사업에 기여하였으므로 자신의 배우자 앞으로 지분을 인정받았다는 취지로도 주장한다. 그러나 캄보디아 현지에서의 부지에 관한 정보 취득 및 토지 매입 업무나 국내에서 필요한 각종 행정 및 회계 업무, 사업 관리 업무는 모두 공소외 1 회사 또는 그 자회사인 공소외 4 회사의 인적, 물적 조직을 이용하여 이루어졌다. 무엇보다 공소외 1 회사는 개인투자자들과 금전소비대차계약, 공소외 2 회사와 대부계약을 체결하고 해외투자신고를 하는 등 대외적, 대내적으로 이 사건 리조트 사업에 관한 법적인 책임과 의무 및 그에 따른 사업실패의 위험을 부담하였고, 피고인 '개인'은 어떤 책임이나 위험도 부담하지 않았다. 그렇다면 피고인이 주장하는 의사결정이나 투자자 모집 등 행위는 이 사건 리조트 사업의 시행 주체인 공소외 1 회사의 대표이사로서 법인을 대표하여 행동한 것일 뿐 피고인이 '개인' 자격에서 이러한 행동을 하였다고 볼 수 없다.

(5) 피고인은 △△△ 개발사업과 달리 이 사건 리조트 사업에 관하여 공소외 3이 왜 사업이익의 75%나 수취하기로 하였는지에 관하여 납득할 만한 설명을 전혀 하지 못하고 있을뿐더러 그 진술도 일관되지 못하는 반면, 앞서 본 증인 공소외 10의 진술이나 여러 객관적인 사실관계에 비추어보면 공소외 3이 차명주주임을 넉넉히 인정할 수 있다.

4) 소결론

원심이 공소외 3이 차명주주라고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 여기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

마. 검사의 추징 관련 주장에 대한 판단(추징 허용)

1) 인정사실

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가) 피고인은 2017. 9.~11.경 공소사실 기재와 같이 리조트 부지를 매각하여 보관하던 공소외 2 회사의 돈 중 600만 달러를 공소외 3에게 용역비 명목으로 지급하였다.

나) 피고인이 수사기관의 출석 요구에 불응하면서 캄보디아에서 귀국하지 않자 피고인에 대한 체포영장이 발부되었고 피고인은 2019. 11. 26. 인천공항을 통해 귀국하는 과정에서 체포되었다.

피고인은 귀국 전날인 2019. 11. 25. 위와 같이 공소외 3이 지급받았던 600만 달러를 공소외 2 회사 명의의 Bank Of China 계좌(증제66호)로 다시 입금한 다음, 체포 직후 이루어진 검사의 피의자신문 시 '리조트 부지 매각으로 인한 수익금을 공소외 2 회사의 은행 계좌에 계속 보관하고 있고 공소외 1 회사와 공소외 2 회사 사이에 정산해야 한다'고 진술하였다. 피고인에 대하여 구속영장이 청구되자 피고인은 구속 전 피의자심문을 앞두고 2019. 11. 28. 위 계좌의 잔고증명서를 법원에 제출하였다.

다) 2019. 11. 28. 피고인에 대한 구속영장이 기각되자, 피고인은 같은 날 위 돈을 다시 공소외 3의 Bank Of China 계좌(증제68호)로 송금하였다.

라) 피고인은 이후 수사 과정에서도 600만 달러가 계속 공소외 2 회사 계좌에 보관되어 있다고 진술하였다가 2020. 2. 4. 검찰 조사 시 그와 모순되는 공소외 2 회사의 회계장부를 제시받자 수익금 중 600만 달러를 공소외 3에게 용역비 명목으로 지급하였던 사실을 인정하였다. 피고인은 며칠 후인 2020. 2. 10. 공소외 2 회사 명의의 RHB Indochina 은행 계좌(증제38호)를 개설하여 600만 달러를 입금하였고, 2022. 5. 20. 이를 다시 공소외 2 회사 명의의 HongLeongbank 계좌(증제39호, 증제74호)로 송금하였다.

마) 한편 피고인은 위 공소외 2 회사 명의의 RHB Indochina 및 HongLeongbank 계좌의 거래내역서를 제출하면서도 계좌번호 부분은 삭제하고서 제출하였다.

2) 판단

가) 부패재산몰수법 제6조 제1항은 범죄피해재산(제2조 제3호)으로서 범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해 회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우에는 몰수·추징할 수 있다고 정한다.

나) 공소외 2 회사의 HongLeongbank 계좌에 예치된 600만 달러는 공소외 2 회사에 대한 특정경제범죄법 위반(횡령) 범행으로 인해 취득한 범죄피해재산으로서, 피고인은 공소외 2 회사의 대표이사라는 지위를 이용하여 자신의 필요에 따라 자유롭게 입출금을 반복하는 등 사실상 그 재산에 대한 처분 권한을 행사하고 있다. 또한 위 돈이 공소외 2 회사 명의 계좌에 예치되어 있더라도, 피고인이 언제든지 다시 출금할 수 있는 상태이고(피고인은 구속영장 기각 후 이를 공소외 3 계좌로 인출하였다가 검찰 수사 과정에서 이것이 문제되자 다시 공소외 2 회사 계좌로 입금하였다), 그 계좌번호도 불상으로 현재 그 돈이 그대로 예치되어 있는지 확인하는 것도 불가능한 상태이다.

따라서 피해자 공소외 2 회사의 피해 회복이 심히 곤란하다고 판단되므로, 부패재산몰수법 제6조 제1항에 따라 추징을 명하는 것이 상당하다.

다) 피고인은 횡령 범행의 피해자는 공소외 2 회사지 공소외 1 회사가 아니고, 600만 달러가 공소외 2 회사의 계좌에 예치되어 있는 이상 공소외 2 회사의 피해가 회복되었으며, 향후 위 돈은 이 사건이나 공소외 1 회사와 공소외 2 회사 사이에 민사분쟁이 종결되면 그에 따라 처리될 예정이라고 주장한다.

그러나 법인이 횡령 범행의 피해자인 경우 그 피해는 실질적으로 그 법인의 채권자, 주주 등 그 법인을 둘러싼 이해관계인에게 귀속된다. 횡령, 배임범죄에 관한 대법원의 양형기준에서 양형인자에 '피해자'에 '피해 기업의 근로자, 주주, 채권자 등'을 포함시켜 고려하는 것도 이러한 취지이다. 피고인은 공소외 2 회사의 자금을 횡령하였다는 공소사실을 부인하고 있고, 수사 과정에서 거짓 진술을 하면서 공소외 2 회사로 반환한 자금을 다시 공소외 3 계좌로 인출한 사실이 있으며, 현재에도 공소외 2 회사의 대표이사로서 언제든지 위 돈을 인출할 수 있다. 피고인이 위 자금으로 횡령 범행으로 인한 실질적 피해가 귀속되는 채권자 공소외 1 회사에 대한 채무를 변제하거나, 피고인이 공소외 2 회사의 경영권을 상실하여 위 자금을 인출할 수 없거나, 피고인 스스로 자금을 함부로 인출할 수 없도록 하는 특별한 조치를 취하지 않은 이상 현재 상태에서 공소외 2 회사의 피해가 실질적으로 회복되었다고 볼 수 없다.

3) 소결론

원심이 피고인의 횡령 범행으로 인한 공소외 2 회사의 피해가 회복되었다는 이유로 추징을 명하지 않은 데에는 법리오해로 인한 잘못이 있다. 이 부분 검사의 주장은 이유 있다.

5. 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 관한 판단

가. 공소사실의 요지

피고인은 피해자 공소외 1 회사의 대표이사로서, 공소외 2 회사가 2017. 1. 23. 공소외 1 회사에 지급하기로 확정된 이자채권 2,400,469.20달러(변제기 2018. 3. 2., 원천세를 공제하면 2,064,403.5달러)와 2017. 2. 24.자 감자로 인해 공소외 1 회사에 지급할 유상감자대금 채권 248,750달러를 즉시 회수하지 않고 2018. 1. 15. 위 채권의 변제기를 유예한 후 공소외 2 회사가 그 자금으로 공소외 4 회사에 230만 달러를 대여하고 공소외 4 회사는 2018. 1. 16. 위 돈을 공소외 3에 대한 차용금 250만 달러 채무 변제를 위해 사용함으로써, 업무상 임무에 위배하여 공소외 3에게 공소외 4 회사에 대한 대여금을 변제받는 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 1 회사에 2,313,153.5달러(2,064,403.5달러와 248,750달러의 합계, 한화 약 24억 6,500만 원 상당) 상당의 재산상 손해를 가하였다.

나. 원심 판단의 요지(유죄)

원심은, ① 공소외 2 회사의 사업 종료 시 공소외 1 회사의 자금 회수가 예정되어 있었던 점, ② 공소외 2 회사의 회계장부에 2017. 12. 28. 공소외 1 회사에 대한 감자대금 및 이자채무를 지급한 것으로 처리되어 있는 점, ③ 위 돈을 공소외 1 회사에 변제할 경우 공소외 1 회사의 채권자들에게 강제집행을 당할 것이 우려되고 공소외 1 회사가 해외투자신고 등 절차를 거치지 않고 직접 공소외 4 회사에 위 돈을 대여하는 것이 불가능하자 공소외 2 회사는 2018. 1.경 공소외 1 회사에 채무를 변제하지 않은 것으로 처리한 다음 위 돈을 공소외 4 회사에 대여하여 공소외 3에게 변제하기로 계획한 것으로 보이는 점, ④ 당시 공소외 1 회사는 파산 여부를 위한 심리 단계에 있어 자금을 회수할 필요가 컸고 공소외 2 회사는 리조트 사업이 종료되어 청산이 예정되어 있었던 점, ⑤ 처음부터 공소외 4 회사의 공소외 3에 대한 채무를 변제하기 위한 목적으로 공소외 2 회사의 자금을 공소외 4 회사에 대여하였고, 당시 공소외 4 회사의 자금유동성을 확보할 필요성이 없었으며 향후 공소외 4 회사에 대여한 자금을 회수할 가능성도 확실하지 않았던 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인이 변제기가 도달한 이자 및 감자대금 채권을 즉시 회수하여 공소외 1 회사의 이익을 도모하고 손해를 방지할 업무상 임무가 있음에도, 변제기를 유예하고 공소외 2 회사의 자금을 공소외 4 회사에 대여하여 공소외 3이 공소외 4 회사에 대한 채권을 변제받게 되었는바, 이러한 임무위배행위로 인해 공소외 1 회사의 채권 회수가 불가능하게 될 위험이 발생하였고 공소외 3은 채권을 변제받는 재산상 이익을 얻었다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

한편 검사는 위 공소사실 관련 피해액에 관하여 부패재산몰수법 제6조 제1항에 따른 추징을 구하였으나, 원심은 피해자 공소외 1 회사의 피해가 회복되었다는 이유로 추징을 명하지 않았다.

다. 쌍방의 항소이유의 요지

1) 피고인(사실오인 및 법리오해)

피고인은 공소외 4 회사의 자금유동성 확보를 위해 공소외 2 회사의 공소외 1 회사에 대한 채무를 상환하는 대신 그 자금을 공소외 4 회사에 대여하였다. 공소외 4 회사가 4년 후 차용금을 변제할 능력도 충분하였다. 따라서 피고인이 공소외 2 회사의 채무를 상환받지 않고 공소외 4 회사에 자금을 대여하도록 하였더라도 이것이 공소외 1 회사의 대표이사로서 업무상 임무에 위배된 행위라고 볼 수 없고, 변제기 유예로 인해 공소외 1 회사가 채권을 회수할 수 없게 되는 위험이 발생하지도 않았다.

2) 검사(추징에 관한 법리오해)

공소외 4 회사가 공소외 2 회사에 변제한 돈의 출처가 불분명하고 공소외 2 회사의 자금을 새롭게 횡령하여 변제하였을 가능성이 있으므로, 공소외 1 회사에 실질적인 피해 회복이 이루어졌다고 보기 어렵다. 따라서 원심이 추징을 명하지 않은 것은 잘못이다.

라. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단(유죄)

1) 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 비추어 보면, 원심이 앞서 본 사정을 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 여기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 이하에서는 피고인의 항소이유 주장에 대해 부가적으로 판단한다.

2) 피고인은 공소외 4 회사의 자금유동성 확보를 위해 공소외 2 회사의 자금을 공소외 4 회사에 대여할 필요가 있었고 이는 합리적인 경영상 판단이라고 주장한다. 그러나 피고인이 공소외 1 회사의 공소외 2 회사에 대한 변제기를 유예할 당시는 공소외 1 회사에 대한 파산 신청이 접수되고 예금보험공사와 공소외 1 회사 사이에 채무상환협상이 진행되던 때로 공소외 1 회사로서는 가능한 한 자금을 신속히 회수하여 채무를 상환하는 것이 필요한 상황이었다. 공소외 4 회사의 공소외 3에 대한 채무 변제가 더 시급하였거나 이렇게 변제하도록 하는 것이 공소외 1 회사에 더 이익되는 행위라고 볼 만한 사정을 전혀 찾아볼 수 없다.

그럼에도 피고인은 본인이 공소외 1 회사, 공소외 2 회사, 공소외 4 회사의 대표이사를 겸하고 있음을 이용하여 공소외 1 회사의 공소외 2 회사에 대한 채권을 회수하지 않고 변제기 유예, 대여 등을 통해 그 자금을 공소외 4 회사의 공소외 3에 대한 채무 변제에 사용하였는바, 이러한 행위는 공소외 1 회사의 이익이나 경영상 필요를 위한 것이 아니라 공소외 3과 피고인 개인의 이익을 도모하기 위한 것임이 분명하다.

피고인은 당시 공소외 1 회사의 채권을 회수하여도 채권자들에게 강제집행을 당할 것이 예상되어 자금을 활용할 수 없었으므로 이를 달리 활용한 것이라고 주장한다. 그러나 이 사건에서 공소외 4 회사의 공소외 3에 대한 채무를 변제하는 것은 공소외 3(또는 피고인)의 이익에 부합할 뿐이고, 공소외 1 회사의 채권자들에 대한 채무를 변제하는 것보다 회사의 이익에 더 부합한다고 볼 수 없다.

3) 피고인은 공소외 4 회사가 캄보디아 현지에 부지를 소유하는 등 변제능력이 충분하여 4년 후 공소외 2 회사에 대한 채무를 변제할 수 있었으므로 손해가 발생하지 않았다고도 주장한다. 그러나, ① 당시 공소외 4 회사는 □□저축은행의 영업정지 후 예정했던 자금이 투입되지 않아 사업이 계획했던 대로 진행되지 못하고 있었고 공소외 1 회사에 많은 채무를 부담하고 있었으며, 그로 인해 공소외 1 회사 및 □□저축은행과 사이에 여러 법적 분쟁이 계속되고 있었던 점, ② 공소외 2 회사는 특수목적법인으로서 리조트 사업이 종료되어 청산 단계에 있었고 4년 후까지 활동을 예정하지 않고 있었던 점, ③ 공소외 2 회사가 공소외 4 회사에 자금을 대여하면서 아무런 담보를 확보하지 않았던 점을 고려하면, 공소외 1 회사가 즉시 자금을 회수하는 것과 비교하여 4년 후 공소외 2 회사 및 공소외 4 회사를 통한 자금 회수가 원활하게 이루어지지 못할 위험이 있음을 충분히 인정할 수 있다.

4) 피고인의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

마. 검사의 추징 관련 주장에 대한 판단(추징 불허)

원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 이 부분 공소사실 관련하여 공소외 4 회사가 공소외 2 회사의 RHB 은행 계좌로 피해금액을 입금하였고(증제72호), 공소외 2 회사는 원심 재판 중인 2022. 3. 2. 감자대금 248,909.01달러, 2022. 9. 2. 대부채권 이자 2,064,403달러를 공소외 1 회사의 파산관재인에게 송금하여 변제한 사실이 인정된다(증제19, 36호).

그렇다면 이 부분 공소사실과 관련하여서는 피해 회복이 곤란한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원심이 같은 이유로 추징을 명하지 않은 것은 정당하다. 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

6. 강제집행면탈의 점에 관한 판단

가. 공소사실의 요지

피고인은 공소외 1 회사의 대표이사로서, □□저축은행 등 공소외 1 회사의 채권자들로부터 강제집행을 당하게 될 것을 우려하여 강제집행을 면탈할 목적으로, ① 공소외 1 회사가 공소외 4 회사로부터 2012. 2. 21.부터 2019. 4. 20.까지 82회에 걸쳐 운영비 선지급금과 PM용역비로 합계 6,850,570.28달러(한화 76억 원 상당)를 지급받으면서 이를 현금으로 수령하거나 신규 개설한 외화계좌로 송금받는 즉시 현금, 수표로 인출하고, ② 공소외 1 회사가 2013. 8. 20.부터 2018. 8. 23.까지 24회에 걸쳐 합계 223,661,470원의 부가가치세 환급금을 현금으로 수령한 다음, 이를 피고인이 관리하는 공소외 1 회사 대표이사실 금고에 넣어 은닉함으로써 채권자를 해하였다.

나. 원심 판단의 요지(무죄)

원심은, 피고인이 PM용역비나 부가가치세 환급금 등을 현금으로 수령하여 공소외 1 회사 사무실 대표이사실 금고에 넣어 보관하였다 하더라도, ① 이는 공소외 1 회사의 계좌가 모두 압류되어 있는 상태에서 회사 운영비로 사용하기 위한 것이었고, ② 수사기관이 2011. 7.경 공소외 1 회사 대표이사실 금고에서 수표를 압수하여 예금보험공사에 인계한 사실이 있어, 금고에 보관된 현금이 채권자들에게 은폐되었거나 이에 대한 강제집행이 불가능·곤란하였다고 보기 어려운 점, ③ 예금보험공사는 공소외 1 회사가 공소외 4 회사로부터 용역비를 송금받아 회사 운영비로 충당하고 있는 사실을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 10년 이상 공소외 1 회사 사무실에 대해 강제집행을 실시하거나 운영비 출처를 묻지 않았고 공소외 4 회사의 부지 매각 등을 통한 채무변제협상을 지속해왔으므로 운영비로 지출되는 돈에 대해 강제집행을 할 실질적인 의사가 있었다고 보기 어려운 점, ④ 피고인이 실제로 위 현금을 개인적으로 소비한 것이 아니라 공소외 1 회사의 운영비로 사용한 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어, 피고인이 공소사실 기재 돈에 대한 발견 및 집행을 불능 또는 곤란케 하였다거나 피고인에게 강제집행면탈의 목적이 있었다거나 위 돈에 관하여 공소외 1 회사에게 객관적·현실적으로 강제집행을 받을 위험이 존재하였다고 인정하기에 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실에 대해 무죄로 판단하였다.

다. 검사의 항소이유의 요지

자금을 외부적으로 소유관계가 불분명한 현금으로 전환하여 보관하는 행위 자체만으로 강제집행이 불가능하거나 곤란하게 되고, 채권자인 예금보험공사는 공소외 1 회사가 운영비를 신규계좌로 받아 현금을 인출하는 방식으로 강제집행을 피한 사실을 알지 못하였다. 예금보험공사는 2012년경부터 새로운 재산을 발견할 때마다 재산 전부에 대해 지속적으로 강제집행을 시도하였고, 피고인은 채권자의 압류를 피하기 위해 즉시 현금으로 인출하였으므로 강제집행면탈의 목적이 인정된다. 피고인이 이를 횡령하지 않고 회사 운영비로 사용하였다는 사정은 양형에 참작할 사정에 불과하다.

라. 당심의 판단(무죄)

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 비추어 보면, 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 여기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다(검사는 당심에서 채권자들이 공소외 1 회사에 대해 강제집행을 시도한 내역과 예금보험공사 직원의 진술서를 추가증거로 제출하였으나, 이러한 증거를 모두 살펴보더라도 원심의 판단을 수긍할 수 있다).

7. 결론

원심판결 중 예금자보호법 위반의 점에 대한 피고인의 항소와 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 나머지 유죄 부분은 위 부분과 하나의 형이 선고되었으므로 결국 원심판결 중 유죄 부분은 모두 파기되어야 한다. 따라서 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

【파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 원심판결의 범죄사실 중 예금자보호법 위반의 점(범죄사실 1.항)을 삭제하고, 증거의 요지 중 '1. 자료제출요청 공문(증거순번 37, 38, 39), 출석요구서(증거순번 40), 이메일 및 문자메시지 캡쳐 화면 출력물(증거순번 731), 이메일(공소외 28 검사역) 및 관련 일지 출력물(증거순번 733)'를 삭제하는 것 외에는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄법 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 정상참작감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 추징

부패재산몰수법 제6조 제1항, 제3조

[추징금의 산정: 추징가액은 범인이 그 물건을 소유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미하므로 가액산정은 재판 선고시의 가격을 기준으로 하여야 하고(대법원 1991. 5. 28. 선고 91도352 판결 등 참조), 외국환의 경우 판결 선고일 무렵 외환은행 고시환율 중 매매기준율을 기준으로 추징함이 타당하므로(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4829 판결 등 참조), 이 판결 선고일 무렵인 2023. 11. 16. KEB하나은행 최초 고시환율 중 매매기준율인 1,302원/달러를 적용한다.]

【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월 ~ 22년 6개월

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 횡령·배임범죄 〉 01. 횡령·배임 〉 [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ~ 7년

3. 선고형의 결정: 징역 4년

피고인은 공소외 1 회사를 경영하면서 캄보디아에서 부동산 개발사업을 시행하기 위해 □□저축은행 등으로부터 많은 자금을 조달하였고 그 과정에서 일어난 부실 대출로 인해 공적자금이 투입되기까지 하였으며, 범행 당시 공소외 1 회사의 채권자들이 채권을 회수하지 못하여 공소외 1 회사의 파산을 신청한 상황이었다. 따라서 대표이사인 피고인은 공소외 1 회사의 자금 및 채권을 성실하게 회수하여 그 채무를 변제하는 등 공소외 1 회사의 대표이사로서 법령과 정관에 따라 위 회사들의 최선의 이익을 위해 직무를 충실하게 수행할 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 자신이 공소외 1 회사, 공소외 4 회사, 공소외 2 회사를 모두 경영하고 있고, 해외에 있는 재산에 대한 강제집행이 어려우며, 캄보디아 법령 규제를 회피하기 위해 공소외 2 회사 주식을 자신의 배우자 앞으로 명의신탁해 둔 점을 이용하여 공소외 1 회사에 귀속될 자금을 빼돌려 자신의 배우자에게 지급하거나 그에 대한 채무변제 자금으로 사용하였다. 그 과정에서 허위의 용역계약서를 작성하고, 공소외 1 회사의 공소외 2 회사에 대한 채권의 변제기를 유예하여 그 자금을 공소외 4 회사에 대여하는 방안을 고안하는 등 계획적으로 면밀하게 범행하였다.

이 사건 리조트 사업이 □□저축은행의 부실을 초래한 △△△ 개발사업과 별개의 사업이라 하더라도, 공소외 1 회사 법인격 및 인적·물적 조직을 통해 리조트 사업을 시행한 이상 그로 인한 수익도 당초에 계획한 바대로 모두 공소외 1 회사에 귀속시켜 법인의 채무 변제 자원으로 사용해야 한다. 피고인은 사업으로 인한 채무나 사업 실패의 위험은 모두 법인에 부담시켰으면서 본인이 의사결정 및 자금 조달에 기여하였다는 이유로 그 이익을 개인적으로 수취하려 하였는바, 이는 법인을 신뢰하고 거래한 이해관계자들의 신뢰를 배반하는 범죄행위일 뿐이다.

피고인은 국내에서 수사가 진행되자 출석을 거부하면서 귀국하지 않았고 캄보디아에서 베트남으로 밀입국하는 등 도주하였다가 귀국을 피할 수 없는 상황에 이르자 마치 그동안 공소외 2 회사의 자금이 그대로 보관되어 있었던 것 같은 외관을 작출하고, 구속영장이 기각되자 곧바로 위 돈을 인출하였다가 수사기관에 발각되자 이를 다시 공소외 2 회사 계좌로 입금하였다. 피해액이 830만 달러(우리 돈으로 약 110억 원)에 이르고 아직도 600만 달러의 피해가 회복되지 않았으며, 피고인은 당심까지도 범죄사실을 부인하면서 처벌을 면하기 위해 피해 회복의 외관만을 갖추었다. 공소외 1 회사가 파산한 이상 위 돈은 달리 사용될 수 없이 파산재단에 산입되어 파산채권자들에게 분배되어야 하고, 피고인이 위 돈을 계좌번호 불상의 공소외 2 회사 명의 계좌에 보유하고 있는 것이 정당하거나 피해가 회복되었다고 평가할 수 없다. 이 사건의 실질적 피해자라고 할 수 있는 공소외 1 회사의 채권자 예금보험공사는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다.

이상과 같은 범행의 동기와 경위, 범행 후 정황 모두 매우 불량하다. 피고인은 자신의 잘못을 전혀 인정하거나 반성하지도 않고 있다. 피고인에게는 동종 전과도 존재한다. 이러한 점들을 고려하면 피고인은 그 죄책에 합당한 처벌을 받아야 한다.

다만, 배임 범행과 관련된 피해액 약 230만 달러가 회복된 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 가족관계, 범행 후의 정황 등 형법 제51조 소정의 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄 부분(예금자보호법 위반의 점)】1. 공소사실의 요지

위 3.가.항 기재와 같다.

2. 판단

위 3.라.항에서 본 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시한다.

판사 이규홍(재판장) 이지영 김슬기