겸용주택 전체가 주택에 해당하는 지 여부

원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 부속사의 1/4 부분만 이 사건 음식점의 영업을 위한 용도로 사용되었다거나 이 사건 부속사의 용도가 불분명 하다고 인정하기에는 부족하고 상가부분이 크므로 주택부분만 비과세를 적용하고 경정청구 거부한 것은 적법함

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 피고가 2021. 12. 29. 원고에게 한 양도소득세 경정청구거부처분을 취소한다.

이 유

1. 제 1 심판결의 인용

원고의 항소이유 주장은 제 1 심에서의 청구원인과 기본적으로는 동일하다 . 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제 1 심판결을 아래 제 2 항 기재와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제 1 심판결 이유의 기재와 같으므로 , 행정소송법 제 8 조 제 2 항 , 민사소송법 제 420 조 본문에 의하여 약어 및 별지를 포함하여 이를 그대로 인용한다 .

2. 이 법원이 고쳐 쓰거나 추가하는 부분

○ 제 1 심판결 2 쪽 3~8 행을 아래와 같이 고친다 .

『가 . 원고는 1995. 12. 14. 광주시 남한산성면 ** 대 330 ㎡ , 위 지상의 연와조 스라브지붕 2 층 건물 198 ㎡ ( 일반음식점 1 층 99 ㎡ , 2 층 99 ㎡ , 이하 1 층과 2 층을 통틀어 ‘ 이 사건 건물 ’ 이라 한다 ) 및 그 부속건물인 연와조 부속사 66 ㎡ ( 이하 ‘ 이 사건 부속사 ’ 라 한다 ), ** 답 1,191 ㎡ 1) 에 관하여 매매를 원인으로 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다 . 원고는 1998 년경부터 이 사건 건물 1 층에서 ‘** 영양밥정식 ’ 이라는 상호 등으로 일반음식점 ( 이하 ‘ 이 사건 음식점 ’ 이라 한다 ) 을 운영하였다 . 』

○ 제 1 심판결 2 쪽 19 행의 “ 거부처분 ” 을 “ 위 경정청구에 대한 거부처분 ” 으로 고친다 .

○ 제 1 심판결 3 쪽 글상자 아래 15 행의 “ 소득세법 기본통칙 89-154 … 11” 을 “ 국세기본

1) 위 광주시 남한산성면 ** 답 1,191 ㎡는 2005. 12. 12. 같은 리 ** 답 99 ㎡ , 같은 리 ** 답 1,092 ㎡로 분할되었고 , 위 같은 리 ** 답 1,092 ㎡는 같은 날 전으로 지목 변경이 된 다음 , 같은 리 ** 전 992 ㎡와 같은 리 ** 전 100 ㎡로 분할되었다 .

법 기본통칙 89-154 … 11” 로 고치고 , 그 다음에 각주로 다음 내용을 추가한다 .

『 1) 국세기본법 기본통칙 89-154 … 11 [ 겸용주택의 지하실에 대한 주택면적의 계산 ] 겸용주택의 지하실은 실지 사용하는 용도에 따라 판단하는 것이며 , 그 사용 용도가 명확하지 아니할 경우에는 주택의 면적과 주택 이외의 면적의 비율로 안분하여 계산한다 . 』

○ 제 1 심판결 4 쪽 10~11 행의 “ 소득세법 시행령 (2021. 5. 4. 대통령령 제 31569 호로 개정되기 전의 것 )” 을 “ 소득세법 시행령 ” 으로 고친다 .

○ 제 1 심판결 4 쪽 15 행 다음에 아래 내용을 추가한다 .

『어떤 건물이 소득세법 제 89 조 제 1 항 제 3 호 , 같은 법 시행령 제 154 조 제 1 항에 정한 주택에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도 구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고 , 건물의 구조 · 기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거 기능이 그대로 유지 · 관리되고 있어 언제든지 본인이나 제 3 자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것이나 ( 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004 두 14960 판결 참조 ), 그 건물이 주거용인지 영업용인지 여부는 전체적으로 판단하여야 하고 , 또한 영업용 건물에 딸린방을 주거용으로 사용하였다고 하더라도 그것이 건물의 일부를 상시 주거용으로 사용하는 것이 아니라 영업을 위하여 또는 영업장으로 함께 사용하는 경우에는 영업용 건물로 봄이 상당하다 .

한편 , 1 세대 1 주택에 해당되어 양도소득세 비과세요건을 충족하고 있다는 사실에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 납세의무자에게 증명책임이 있다 ( 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005 두 8443 판결 등 참조 ). 』

○ 제 1 심판결 4 쪽 16 행부터 6 쪽 1 행까지를 다음과 같이 고친다 .

『 2) 앞서 든 증거들과 갑 제 21 호증 , 을 제 1, 2, 4 호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면 , 이 사건 부속사는 이 사건 음식점의 영업을 위한 주방 공간과 그에 부수한 공간으로 사용되었다고 봄이 타당하고 , 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 부속사의 1/4 면적을 제외한 나머지 부분이 주거용으로 사용되었다거나 , 이 사건부속사의 사용 용도가 불분명한 경우에 해당한다고 인정하기 어려우며 , 달리 이를 인정할 증거가 없다 . 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다 .

① 원고는 갑 제 21 호증의 13 내지 15 의 영상을 근거로 들면서 , 이 사건 부속사를 주택에 부수한 창고로 사용하면서 폐 캐비닛과 농기구 등을 보관하였다고 주장하고 있다 . 그러나 위 영상에서는 이 사건 부속사 2) 가 아닌 , 이 사건 부속사의 외부와 맞닿아 있는 비닐하우스 안에 적치되어 있는 폐 캐비닛 등이 확인될 뿐이어서 , 위 영상은 이 사건 부속사가 주택에 부수한 창고로 사용되었음을 뒷받침하지 못한다 . 원고는 그밖에 이 사건 부속사가 주거용으로 사용되었다는 점을 뒷받침할 만한 객관적인 증거를 전혀 제출하지 못하였다 .

② 원고는 , 이 ** 이 작성한 사실확인서 ( 갑 제 24 호증 ) 의 기재를 들어 , 이 사건 부속사 중 이 사건 건물과 연접하여 있는 1/4 면적 부분에만 조리시설을 설치하여 주방 공간으로 사용하였다고 주장하고 있다 . 그러나 이길범은 현장소장으로서 이 사건 건물을 철거하고 커피숍 용도 건물을 신축하는 공사를 할 당시인 2022. 3. 29. 위 공사현장에 방문한 피고의 직원에게 ‘ 이 사건 부속사는 철거 전 이 사건 건물과 사이에 지붕을 얹고 주방으로 사용되었다 ’ 는 취지의 진술을 하였는바 , 위 사실확인서의 내용은 이러한 진술과 배치된다 . 한편 , 이 사건 음식점에 관하여 작성된 여러 인터넷 리뷰에서 확인되는 영상들 ( 을 제 1 호증의 9 쪽 , 을 제 2 호증의 9 ∼ 11 쪽 등 ) 에 의하면 , 이 사건 건물의 1 층과 이 사건 부속사가 맞닿은 상태에서 트여 있고 , 이 사건 부속사 위치에 반찬 그릇 등 식기와 기타 물품을 놓는 보조 작업대가 있으며 , 위 보조 작업대 부근을 비롯하여 이 사건 건물 1 층에는 주방 공간이 보이지 아니하고 보조 작업대 옆에 음식배출구가 있는 모습이 확인되므로 , 조리 작업이 이루어지는 주방 공간은 위 보조 작업대 뒤에 있는 것으로 보이고 , 조리 작업이 원활하게 이루어지기 위해서는 조리시설 외에도 조리용 용기나 식자재 등을 두는 공간을 비롯하여 상당한 규모의 부수 공간이 필요할 것으로 보인다 . 이 사건 건물 및 부속사를 매수한 공유지분권자 안 ** 은 피고로부터 이 사건 부속사가 철거되기 전의 사용 현황에 대하여 유선 질의를 받고 주방으로 사용하였다는 진술을 한 바 있다 . 이와 같이 이 사건 건물과 부속사의 모습에 관한 관련 영상들과 매수인 안 ** 의 진술에 의하면 이 사건 부속사는 이 사건 음식점의 영업을 위한 주방 공간과 그에 부수한 공간으로 사용된 것으로 보인다 . 따라서 이 ** 의 사실확인서의 내용은 믿기 어렵다 .

③ 원고가 제출한 갑 제 21 호증의 12 내지 15 의 각 영상에 의하면 원고가 조리 시설을 설치하였음을 자인하고 있는 이 사건 부속사의 1/4 면적 부분을 제외한 나머지 공간의 일부에 식자재 박스가 적치되어 있었던 것으로 인정되고 , 원고도 이 사건 부속사의 일부를 식자재 등을 적치하는 창고로 사용하였음은 인정하고 있는바 , 이에 의하면 이 사건 부속사 중 식자재 박스를 적치해두는 공간은 조리시설이 설치되어 있는 주방 공간에 부수한 용도로 사용되었다고 봄이 타당하다 .

④ 원고는 조세심판결정 통지 ( 갑 제 15 호증 ) 의 일부 기재 3) 에 비추어 이 사건 부속사 중 조리시설로 사용된 부분의 면적을 특정할 수 없으므로 이 사건 부속사는 그 사용 용도가 불분명한 경우에 해당하고 , 따라서 이 사건에는 국세기본법 기본통칙 89-154 … 11 의 적용 대상이 된다고 주장한다 . 그러나 원고가 원용하고 있는 조세심판결정 통지의 해당 부분은 ‘ 이 사건 부속사가 조리시설 , 식자재 보관창고 등 이 사건 음식점의 영업에 필요한 주방 공간 등으로 사용되었다 ’ 는 취지로 이해될 뿐만 아니라 , 국세기본법 기본통칙 89-154 … 11 은 ‘ 겸용주택 ’ 의 ‘ 지하실 ’ 면적 산정에 적용되는 규정이므로 , ‘ 근린생활시설 내지 일반음식점 ’ 용도로 공부상 등재된 이 사건 건물의 ‘ 부속건물 ’ 인 이 사건 부속사에 대하여 위 규정이 ( 유추 ) 적용된다고 보기는 어렵다 .

⑤ 원고는 1998 년 이 사건 음식점을 개업한 때부터 2021 년경 폐업한 때까지 매년 2 회에 걸쳐 부가가치세를 신고할 당시 이 사건 부속사를 이 사건 음식점의 사업장 면적에 포함하는 내용으로 사업장현황명세서를 작성하여 제출하였고 , 이 사건 부속사를 양도한 후에는 이 사건 부속사에 대하여 세금계산서를 발행하고 부가가치세 신고를 마치기도 하였다 . 그런데 원고는 위와 같이 매년 2 회 부가가치세를 신고할 때에 이 사건 부속사의 면적을 이 사건 음식점의 사업장 면적에 포함시켜 사업장현황명세서를 작성하여 제출한 이유에 관하여 합리적인 설명을 하지 못하고 있다 . 또한 원고는 위와 같이 매년 2 회 부가가치세를 신고할 때에는 이 사건 부속사를 이 사건 음식점 사업장에 포함하였다가 , 이 사건 처분에 대한 이의신청 당시에는 ‘ 이 사건 부속사는 농자재나 주택 물품 등을 저장하는 용도로 사용하였다 ’ 고 주장하였고 , 피고가 이 사건 부속사에 배관용 덕트 등이 설치되어 있는 사진을 제출하자 , ‘ 이 사건 부속사의 일부 면적은 식당 용도로 사용되었으나 전체 면적 중 1/4 를 넘지 않았다 ’ 는 취지로 다시 주장을 변경하였는데 , 이 사건 부속사의 용도에 관하여 위와 같이 여러 차례 그 주장을 번복한 경위를 납득하기 어렵다 . 』

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다 . 제 1 심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다 .