가등기말소 및 근저당권 설정 등기 말소

진정성립이 입증되지 않은 계약서에 기한 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 않아 말소되어야 함

진정성립이 입증되지 않은 계약서에 기한 가등기를 말소하라는 원고 청구 인용

이 유

1. 기초사실

가. AAA은 이 사건 부동산 및 그 지상 건물의 소유자이다.

나. 피고는 2013. 3. 13. 이 사건 부동산에 관하여, ① 2013. 3. 13.자 매매예약을 원인으로 하는 이 사건 가등기와 ② 2013. 3. 13.자 근저당권설정계약을 원인으로 하는이 사건 근저당권설정등기(채무자 AAA, 근저당권자 피고, 채권최고액 ××원)를 각 마쳤다.

다. AAA은 2014. 2. 10. 및 2014. 5. 13. oo시 oo 421, 같은 동 421-31), 같은 동 421-4 토지(이하 위 토지들을 통틀어 ‘oo 토지’라 한다)를 합계 ×× 억 원에 제3자(aa, bb, cc)에게 매도하였다(갑 제7호증 참조).

라. 원고 산하 oo세무서장은 2015. 6. 22.경 AAA에 대한 체납세액을 징수하기위하여 이 사건 부동산을 압류하였는데, 2023. 4. 2. 기준 AAA의 원고에 대한 체납세액은 아래 표 기재와 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1 내지 3, 7호증의 각 기재,변론 전체의 취지

2. 당사자 주장의 요지

가. 원고

1) 이 사건 각 등기는 ‘실제로 존재하지 않는(허위의) 피담보채권’을 담보한다는 명목으로 마쳐진 등기이거나, AAA에 대한 강제집행 등을 회피하기 위하여 통정허위표시에 의하여 마쳐진 허위의 등기이다.

2) 설령 그렇지 않다고 하더라도, 피고의 이 사건 가등기에 관한 매매예약완결권은 매매예약이 성립한 2013. 3. 13.로부터 10년의 제척기간이 이미 도과하여 소멸하였고, 피고의 이 사건 근저당권설정등기에 관한 피담보채권도 10년의 소멸시효기간이 이미 도과하여 소멸시효 완성으로 소멸하였다.

3) 결국 AAA은 피고에게 이 사건 각 등기의 말소를 구할 수 있으므로, 원고는AAA에 대한 조세채권을 보전하기 위하여 무자력인 AAA을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 각 등기의 말소를 구한다.

나. 피고

1) 피고는 2012. 6. 1. AAA과 oo 토지에 관하여 ‘피고는 AAA에게 oo토지의 매각에 관한 자문용역을 제공하고, AAA은 oo 토지에 관한 매매계약을체결하면 피고에게 자문용역비를 지급한다’는 내용의 부동산매각 자문용역계약(이하‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하였다. 그런데 AAA은 피고를 배제하고 독자적으로 oo 토지를 매각하려고 하였고, 피고가 이에 항의하며 이 사건 용역계약에 기한 용역비 채권을 담보하기 위하여 oo 토지에 관하여 가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐달라고 요구하였으며, AAA은 매매 대상 토지(oo 토지)에 근저당권이 있으면 안 되니 그 대신에 자신 소유의 다른 부동산에 설정을 해 주겠다고 하여, 2013.3. 13. AAA 소유의 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 각 등기를 마쳐주었다. 이후 AAA은 2014. 2. 10. 및 2014. 5. 13. oo 토지를 합계 ×× 억 원에 매도하였고, 이에 피고는 AAA에게 이 사건 용역계약에 따른 용역비(합계 ×× 원)를 청구할수 있게 되었다. 이 사건 각 등기는 이 사건 용역계약에 따라 발생할 피고의 용역비채권을 담보하기 위하여 마쳐진 것으로서 허위의 등기라고 볼 수 없다.

2) AAA과 피고는 이 사건 가등기에 관한 매매예약 약정서(을 제2호증)를 작성하면서 매매예약완결일을 ‘2030년 3월 12일’로 정하였으므로, 피고의 이 사건 가등기에관한 매매예약완결권이 제척기간의 도과로 소멸하였다고 볼 수 없다. 또한 AAA은 2018. 5. 15. 피고에게 ‘AAA이 피고에게 지급해야 하는 oo 토지 자문료 ×× 원을 미지급하고 있어 이를 재차 확인하고 그 상환계획을 작성하고자 한다’는 내용의 확약서(을 제3호증)를 작성해주었고, 이는 소멸시효의 중단 사유인 채무의 승인에 해당하므로, 피고의 이 사건 근저당권설정등기에 관한 피담보채권이 소멸시효의 완성으로 소멸하였다고 볼 수 없다.

3. 판단

가. 피보전채권의 존재 및 보전의 필요성에 관한 판단

1) 위 기초사실에 의하면 원고는 2023. 4. 2. 기준 AAA에 대하여 ×× 원에 이르는 조세채권을 가지고 있다.

2) 앞서 인용한 증거들과 갑 제4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합해보면, AAA은 이 사건 부동산 및 그 지상 건물 외에 별다른 재산을 보유하고 있지않은 사실, 이 사건 부동산은 2022년도 공시지가를 기준으로 그 가액이 654,475,000원(= 개별공시지가 2,785,000원 × 235㎡)이고, 이 사건 부동산 지상 건물은 2022년도 시가표준액을 기준으로 그 가액이 7,275,860원인 사실, 이 사건 부동산에 관하여는 이 사건 가등기 및 채권최고액 3억 7,000만 원의 이 사건 근저당권설정등기 외에도 채권최고액 5억 원의 후순위 근저당권(채무자 이영희)도 마쳐진 사실을 각 인정할 수 있다.

3) 그렇다면, AAA의 위 조세채무만 보더라도 AAA의 소극재산(채무)은 ×× 원에 이르는 반면, 위 2)항에서 본 바와 같이 AAA의 적극재산은 위 소극재산액에 훨씬 미치지 못한다고 판단되므로(이 사건 부동산에 설정된 각 근저당권의채권최고액에 비추어 볼 때 이 사건 부동산의 ‘적극재산으로서의 가치’는 0원으로 보이고, 이 사건 부동산 지상 건물만을 AAA의 적극재산으로 산정할 수 있다), AAA은 이 사건 변론종결일 현재 무자력 상태에 있는 것으로 보인다.

3) 한편, AAA은 이 사건 변론종결일에 이르기까지 피고를 상대로 이 사건 각 등기의 말소등기절차 이행을 구하고 있지 않으므로, 결국 AAA에 대한 채권자인 원고가 AAA을 대위하여 피고에 대하여 각 말소등기절차 이행을 청구하는 이 사건 각채권자대위 청구는 적법하다.

나. 피대위권리에 관한 판단

1) 이 사건 가등기의 법적 성격

가) 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제이다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결 등 참조).

나) 갑 제1호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 가등기의 등기부상 등기목적은 ‘소유권이전청구권가등기’로, 등기원인은 ‘2013. 3. 13.자매매예약’으로 각 기재되어 있고, 피고는 이 법원에 이 사건 가등기에 관한 서류로서‘매매 예약 약정서’(을 제2호증)를 제출하였음을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 이 사건 가등기와 이 사건 근저당권설정등기는 같은 날 마쳐졌고, 피고는 ‘이 사건 가등기는 이 사건 용역계약에 따른 피고의 용역비 채권을 담보하기 위하여 마쳐졌다’고 주장하고 있으며, 원고도 이 사건 가등기가 담보가등기임을 전제로 ‘이 사건 가등기 및 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 존재하지 않는다’ 등의 주장을 하고 있는 점, 위와 같이 이 사건 가등기를 담보가등기로 볼 만한 여러 사정이 보이는 반면, 이 사건 가등기가 소유권이전청구권 보전을 위하여 경료된 것으로 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 두루 종합하여 보면, 이 사건 가등기는 그 등기부상 형식적 기재에도 불구하고 청구권 보전의 가등기가 아닌 담보가등기라고 봄이 타당하다.

2) 이 사건 각 등기의 피담보채권 존재 여부

가) 소유권이전 청구권의 보전을 위한 가등기가 있었다 하여 반드시 금전채무에관한 담보계약이나 대물변제의 예약이 있었던 것이라고 단정할 수 없고, 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정이 되는 것도 아니다(대법원 1963. 4. 18. 선고 63다114 판결, 대법원 1979. 5. 22. 선고 79다239 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고2018다200730 판결 등 참조).

또한 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서( 민법 제357조 제1항 ), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2013다200391판결 등 참조).

나) 위 법리에 기초하여 살피건대, 앞서 인정한 사실들과 인용한 증거들 및 갑 제6호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들을 모두 종합하여 보더라도 이 사건 각 등기의 피담보채권이 존재한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(1) 피고는 ‘이 사건 각 등기의 피담보채권은 모두 이 사건 용역계약에 따른피고의 용역비 채권이다’라는 취지의 주장을 하면서, 이 법원에 ‘부동산매각 자문용역계약서’(을 제1호증. 이하 ‘이 사건 용역계약서’라고 한다)와 매매예약 약정서(을 제2호증. 이하 ‘이 사건 매매예약약정서’라고 한다)를 제출하였다. 이에 대하여 원고는 ‘부동산 거래에 아무런 전문성이 없는 피고가 AAA으로부터 고액의 용역비를 받기로 하는내용의 부동산매각 자문용역계약서를 AAA과 작성하였다는 것은 믿을 수 없고, 위문서의 내용도 경험칙과 논리칙에서 벗어나는 것으로서 통상인들이 합리적으로 받아들일 수 없다’는 취지로 주장하면서 이 사건 용역계약서의 진정성립 내지는 증명력을 다투고 있고, 같은 맥락에서 이 사건 매매예약약정서의 진정성립 내지 증명력 역시 다투고 있다. 그런데 사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여야 하는 것이므로( 민사소송법 제357조 ) 문서의 기재 내용을 증거로 하기 위하여는 그 문서가 그 작성명의자에 의하여 진정하게 성립한 것이어야 할 것이고, 그 진정성립이 인정되지 아니하는 한 이를 증거로 할 수 없는데(대법원 1994. 6. 14. 선고 93다46681 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다18625 판결 등 참조), 이 사건 용역계약서나 이 사건 매매예약약정서의 각 진정성립을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 위 문서들을 증거로 삼을 수 없다. 그런데 이 사건 용역계약서 외에는 피고가 AAA에 대하여 피고 주장과 같은 용역비 채권을가지고 있음을 인정할 만한 증거가 없다.

(2) 나아가, 설령 이 사건 용역계약서와 이 사건 매매예약약정서의 각 진정성립이 인정된다고 가정하여 보더라도(피고와 AAA 사이에 이 사건 용역계약서 기재와같은 내용의 이 사건 용역계약이 체결되었다고 가정하여 보더라도), 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 증거들만으로는 피고와 AAA이 이 사건 용역계약에 따라 발생할 피고의 용역비 채권을 이 사건 각 등기의 피담보채권으로 하기로 합의하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(오히려 다음과 같은 사정들에비추어 보면, 피고와 AAA이 이 사건 각 등기의 피담보채권을 성립시키는 법률행위없이 AAA에 대한 강제집행 등을 회피하고자 이 사건 각 등기를 마쳤을 가능성도 배제할 수 없다).

① 피고는 이 사건 각 등기를 마치게 된 경위에 관하여 ‘AAA은 피고를 배제하고 독자적으로 oo 토지를 매각하려고 하였고, 이에 피고가 항의하자 이 사건 용역계약에 따라 발생할 용역비 채권의 담보로 이 사건 각 등기를 마쳐주었다’는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 용역계약서 제3조는 “부동산 전부에 관하여는 AAA이 용역계약 중이라도 AAA이 직접 매각할 경우 전체면적에서 차감하고 본 계약을 위약한 것이 아님을 상호 확약한다.”고 정하고 있으므로, AAA은 위 제3조에 근거하여 피고를 통하지 않고 직접 oo 토지를 매각할 수 있었을 것이고, 이와 관련한 피고의 항의가 있었다 하여 이 사건 각 등기를 마쳐주어야 할 만한 이유가 있다고 보이지는 않는다. 따라서 이 사건 각 등기를 마치게 된 경위에 관한 피고의 위 주장을 그대로 믿기 어렵다.

② 또한 피고는 이 사건 각 등기를 마치게 된 경위에 관하여 ‘피고는 AAA에게 oo 토지에 관하여 가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐달라고 요구하였으나, AAA은 oo 토지가 아닌 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 각 등기를 마쳐주었다’고 주장한다. 그러나 피고는 이 사건 용역계약서 제4조에 따라 용역의 목적물인 oo토지에 관하여 매수자 물색 및 자문 업무, 계약조건 및 가격협상업무, 매수자와 구속력있는 계약 체결을 위한 업무 지원 등의 용역을 제공할 의무를 부담하는데, 이러한 의무를 부담하는 피고가 매매계약의 체결에 결정적으로 불리하게 작용할 가등기 및 근저당권설정등기를 용역의 목적물인 oo 토지에 관하여 마쳐달라고 요구하였다는 점은 납득하기 어렵고, 이러한 점에서도 이 사건 각 등기를 마치게 된 경위에 관한 피고의위 주장을 그대로 믿기 어렵다.

③ 이 사건 용역계약서 제14조에 따르면, 피고가 oo 토지 전부에 관한 용역을 제공하고 AAA으로부터 지급받을 수 있는 용역비는, oo 토지가 20억 원 또는 그이하로 매각될 경우 ‘2억 원’, oo 토지가 20억 원 이상으로 매각될 경우 ‘2억 원에 그 인상된 금액의 50%를 가산한 금액’으로 정하고 있는바, oo 토지가 실제 매각되는 금액에 따라서 그 용역비 액수는 달라지게 되어 있고, 실제로 oo 토지가 매각되기 이전에는 그 용역비 액수를 특정할 수 없다. 그런데 이 사건 각 등기가 마쳐진 2013. 3. 13. 당시에는 oo 토지에 관하여 매매계약이 체결될 것인지 여부, 체결된다면 그 매매대금이 얼마가 될 것인지 등이 전혀 확정되지 않은 상황이었는데(앞서 본바와 같이 oo 토지는 2014년 2월경 및 5월경에 각 매도되었다), 피고는 이 사건 각 등기의 피담보채권이 이 사건 용역계약에 따른 용역비 채권이라고 주장하면서도, 어떠한 이유로 이 사건 가등기의 매매예약금액 및 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액을 ‘3억 7,000만 원’으로 정하게 된 것인지에 관하여는 아무런 설명을 하지 못하고있다.

④ 이 사건 매매예약약정서의 기재 내용 중에 ‘피고가 AAA에 대하여 피고 주장과 같은 용역비 채권을 가지고 있음’을 인정할 만한 내용은 전혀 없다.

⑤ AAA은 2014. 2. 10. 및 2014. 5. 13. oo 토지에 관하여 매매대금을 합계 ×× 원으로 하는 매매계약을 체결하였는데, 피고가 AAA에게 위 매매계약의 체결과 관련한 용역을 제공하였다면 피고는 그 무렵 AAA에게 용역비의 지급을 청구할 수있었을 것이고, AAA이 용역비를 지급하지 않는 경우 피고로서는 이 사건 각 등기에 기초한 용역비 채권 실현(회수)절차를 진행할 수 있었을 것이다. 그러나 피고는, 2013. 3. 13. 이 사건 각 등기를 마친 이후 내지는 위와 같이 oo 토지 매각이 완료되어 용역비 지급을 청구할 수 있게 된 이후부터 약 10년여가 경과한 이 사건 변론종결일 현재까지, AAA으로부터 지급받은 용역비가 전혀 없다고 하면서도 이 사건 가등기에 기초한 본등기절차의 이행을 구하거나 이 사건 근저당권설정등기에 기초한 임의경매 등을 신청하지 않았고, 피고와 AAA 사이에 용역비 채권의 해결이나 처리에 관한 논의나 분쟁이 있었다고 볼 만한 정황도 없다.

⑥ AAA은 2014. 2. 10. 및 2014. 5. 13. oo 토지를 합계 ×× 원에 매도하였는데, 과세관청에 oo 토지를 매도한 것에 대한 양도소득세를 신고하지 않았고, 그로부터 얼마 지나지 않은 2014. 11. 17. 자신이 보유한 재산의 거의 대부분에 해당하는 이 사건 부동산에 관하여 BBB(AAA의 배우자로 보인다)를 근저당권자로 하는 채권최고액 5억 원의 근저당권설정등기를 마쳤다. AAA은 2023. 4. 2. 기준으로 원고에 대하여 양도소득세 본세 및 가산금 등 누계체납액 ×× 원을 체납하고 있으나, 원고는 이 사건 각 등기 등으로 인하여 AAA에 대한 체납세액을 징수하지 못하고 있다.

⑦ 원고는 2023. 2. 21. 피고에게 ‘이 사건 근저당권설정등기 채권최고액 3억7,000만 원에 대한 채권채무 확인가능 서류(차용증, 계좌이체 등 객관적인 금융증빙)’,‘이 사건 근저당권설정등기 설정일 이후 이자나 원금을 상환받은 경우 이를 확인할 수있는 금융증빙’ 등에 관한 자료를 2023. 3. 3.까지 원고(인천지방국세청)에게 제출할 것을 서면으로 요청하였는데(갑 제6호증), 피고는 2023. 2. 28. 원고의 위와 같은 요청서면을 자신이 직접 송달받았음에도 불구하고, 원고에게 아무런 자료를 제출하지 않았다.

⑧ 또한 피고는 2023. 7. 6. 이 사건 각 등기의 말소를 구하는 이 사건 소장을 적법하게 송달받았음에도 불구하고 제1심에서 답변서를 제출하는 등의 대응을 하지 않았고, 이 법원에서도 앞서 살펴본 바와 같이 그 진정성립을 인정할 수 없는 이 사건 용역계약서 외에 이 사건 각 등기의 피담보채권을 성립시키는 법률행위에 관한 자료를 제출하지 못하고 있다.

3) 소결론

결국 이 사건 각 등기는 그 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 않아말소되어야 하므로, 원고의 채권자대위권 행사에 따라 피고는 AAA에게 이 사건 각등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다[이와 같이 원고의 청구를 모두 인용하는 마당이므로, 원고의 나머지 주장들(통정허위표시 주장, 제척기간 도과 내지 소멸시효완성 주장 등)에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다].

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 결과적으로 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.