주택으로서의 구조와 기능을 계속 유지하고 있는 부분을 주택으로 보지 않은 경정청구 거부처분은 위법함

주택으로서의 구조와 기능을 계속 유지하지 않는 부분까지 주택으로 볼 수 없으므로 이를 주택 면적에서 제외한 이 사건 경정청구거부처분은 적법함

주택으로서의 구조와 기능을 계속 유지하고 있는 부분을 주택으로 보지 않은 경정청구 거부처분은 위법함

주 문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 2021. 8. 5.자 경정청구에 대하여 피고가 2021. 10. 5. 원고에게 한 2021년

귀속 양도소득세 경정거부처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

주문과 같다.

이 유

1. 처분 경위

이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심 판결문 제2면 제10행의 “이 사건 부동산”을 “이 사건 토지 및 건물”로 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심 판결 이유 중 제1항 ‘처분의경위’ 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여 이를 인용한다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장 요지

원고는 이 사건 건물 3층만을 종교시설(교회 예배당)로 사용하였고, 2층은 외국에서 생활하는 자녀들이 귀국 시 그곳에서 거주할 수 있도록 주거 공간으로 꾸며 실제로 자녀들이 귀국 시 그곳에서 생활하였으며, 자녀들이 외국에 있을 때는 거처가 없는 교인들이 그곳에서 생활하여 왔다. 따라서 이 사건 건물 2층은 종교시설이 아닌 주택임이 분명한데도, 피고는 이 사건 건물 1층만을 주택으로 인정하여 원고의 양도소득세 경정청구 중 일부만을 받아들였으므로 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 판단

1) 쟁점

원고가 이 사건 건물 3층을 교회 예배당으로 사용한 사실, 원고가 이 사건 건물1층에서 거주한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 이 사건 쟁점은 이 사건 건물 1, 2층의 면적 합계가 종교시설로 사용된 3층의 면적을 초과하는 이 사건에서, 이 사건 건물 1층 외 2층도 주택으로 보아 양도소득세의 산정에 있어 이 사건 건물 전체를 주택으로 인정할 수 있는지이다.

2) 관련 법리

구 소득세법(2021. 12. 8. 법률 제18578호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제1항 제3호 (가)목에서는 ‘1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택’의 양도소득에 대하여는 양도소득세를 과세하지 아니하도록 규정하고, 그 위임에 따른 구 소득세법 시행령(2022. 2. 15. 대통령령 제32420호로 개정되기 전의 것) 제154조 제1항 본문에서는 ‘법 제89조 제1항 제3호 (가)목에서 “대통령령으로 정하는 요건”이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년 이상인 것을 말한다.’고 규정하면서, 같은 조 제3항 에서는 ‘법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택 외의 부분으로 복합되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택 외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.’라고 규정하고 있다.구 소득세법 제88조 제7호 에서는 ‘주택이란 허가 여부나 공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.’고 규정하고 있고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조⋅기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지⋅관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 참조).

3) 구체적 판단

가) 을 제1, 4, 5호증의 각 기재 및 영상과 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실은 인정된다.

(1) 부천시 AA장은 2020. 11. 19. 원고가 신고한 용도와는 다르게 이 사건 건물 1층도 포함하여 이 사건 건물 전체를 종교시설(교회)로 사용하고 있음을 이유로 원고에게 그 전체면적 000.00㎡(= 1층 000.0㎡ + 2층 000.00㎡ + 3층 000.00㎡)에 대한 위반건축물 시정명령의 사전통지를 하였다(을 제1호증 제8, 9면).

(2) 부천시 소속 공무원이 이 사건 건물에 관하여 작성한 2015년부터 2020년까지의 주택특성조사표 ‘조사자 의견’란에는 ‘건축물대장상 주택이나 교회로 사용 중’이라고 기재되어 있고(을 제4호증 제2, 4, 6, 8, 10, 12면 각 하단), 2018년부터 2020년까지의 재산세 비과세⋅감면 조사표 ‘조사내용 및 특이사항’란에는 이사건 건물 1층은‘목양실’, 2층은 ‘식당, 교육관, 소예배실’, 3층은 ‘대예배실’이라고 적혀 있다(을 제4호증 제20 내지 22면).

(3) 이 사건 건물 안에 설치되어 있었던 ‘층별 안내도’에도 1층은 ‘목양실’, 2층은 ‘소예배실, 식당, 교육관’, 3층은 ‘대예배실’로 표시되어 있고(을 제4호증 제15면), 원고가 이 사건 건물에서 운영한 BB교회의 인터넷 카페 ‘교회소식’ 게시판에는 BB교회에서 예배 후 ‘교회 식사’를 한다는 내용의 글이 게시되어 있다(을 제5호증 제2, 3, 6면 각 하단).

나) 그러나 앞서 든 증거들, 갑 제2 내지 4호증, 제6호증의 4의 각 기재와 변론전체의 취지에 의하여 인정 되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 건물 2층이 일시적으로 또는 부분적으로 주 거가 아닌 종교시설 용도로 사용되었다고 하더라도 그 구조⋅기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지⋅관리되고 있어 언제든지 원고 본인이나 제3자가 주택으로 사용 할 수 있는 경우에 해당하므로, 이를 주택으로 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.

(1) 위반건축물 시정명령의 목적은 법령 등에 부합하지 아니하는 부분(오염 등이 있는 부분)이 있는 경우 이를 제거함에 있으므로 그 요건으로 완전하게 부합하지 아니함(완전하게 오염됨)을 요하지 아니할 수 있으나(시정명령 대상에 이 사건 건물 1층도 포함한 배경임), 양도소득세 과세의 목적은 공부나 주된 실질 등의 공평성 보장에있으므로 그 요건으로 완전하게 부합함(완전하게 깨끗함)을 요하지 아니할 수 있다(피고가 과세처분을 함에 있어서 이 사건 건물 1층의 주택성을 인정하는 배경임).

(2) 소득세법이 2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정되기 전에는 ‘주택’의 개념이나 판단 방법을 별도로 정하고 있지는 아니하였으나, 대법원 판례는 ‘어떤 건물이 “주택”에 해당하는지는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조․기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지․관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것’이라고 판단하여 왔다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 참조). 이에 2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정된 구 소득세법 제88조 제7호 전단에서는 이를 반영하여 ‘주택이란 허가 여부나 공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다’고 규정하게 된 것이다. 이와 같은 구 소득세법의 개정 경위에 비추어 보면, 구 소득세법 제88조 제7호 전단에서 규정하는 ‘주거용으로 사용하는’이라는 문구는, 거주자의 주관적인 사용 목적 및 사용현황에만 주목하여 이를 기준으로 주택 여부를 판정하여야 함을 규정하고 있는 것이 아니라, 양도 당시 건물의 구조․기능이나 시설 등이 본래 주거용에 적합한 상태에 있고 주거 기능이 그대로 유지․관리되고 있는지에 따라 주택 여부를 판정하여야 함을 규정하고 있는 것으로 보아야 한다.

(3) 이 사건 건물 2층은 공부상 용도가 ‘다가구주택’으로 등재되어 있고(갑 제3 내지 5호증), 멸실 전 이 사건 건물에 관한 현황조사를 실시한 부천시 소속 공무원최CC이 작성한 확인서에는 ‘이 사건 건물 2층에는 여러 방, 부엌, 욕실 등이 있었고,몇몇 방에는 침대가 놓여 있었다’는 내용이 기재되어 있다(갑 제2호증 제2면). 또한 이 사건 토지의 매수인 강DD은 ‘매매계약 당시 이 사건 건물 2층에는 방이 여러 개 있

었고 욕실과 주방도 있었는데, 방 내부에는 침대와 화장대, 옷장, 책장 등의 가재도구가 있었으며, TV와 소파, 식탁, 선풍기, 진공청소기 등도 있었던 것으로 기억한다. 또한 2층 벽면에는 가족사진들이 걸려 있었고, 방 내부 책장에도 가족사진들이 진열되어 있었던 것으로 기억한다’는 내용의 진술서(갑 제6호증의 4)를 작성하였다. 이에 따르면 원고가 이 사건 토지를 매도할 당시 이 사건 건물 2층은 방, 부엌, 욕실, 주방 등을 갖추어 그 구조⋅기능이나 시설 등이 주거용에 적합한 상태에 있어 언제든지 원고 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있었을 것으로 보인다.

(4) 앞서 본 구 소득세법 제88조 제7호 전단에 의하면 주택을 ‘사실상 주거용으로 사용하는 건물’이라고만 규정하고 있을 뿐, 반드시 ‘일정 기간 계속하여’ 주거용으로 사용하거나 ‘전부를 완전하게’ 주거용으로 사용할 것을 요구하지 않고 있다. 설령 이 사건 건물 2층 중 일부가 종교시설 용도로도 사용되거나 일시적으로 종교시설 용도로도 사용되었다고 보더라도, 앞서 본 바와 같이 그 구조⋅기능이나 시설 등이 주거용에 적합한 상태로 남아 있었던 것으로 보이는 이상, 이 사건 건물 2층은 일시적으로 또는 부분적으로 주거가 아닌 종교시설 용도로 사용된 것일 뿐 주택으로서의 성질을 잃는 것은 아니라고 보아야 한다.

(5) 건축법, 건축법 시행령에 의하면 단독주택뿐만 아니라 다중주택, 다가구주택, 공관, 아파트, 연립주택, 다세대주택, 기숙사도 주택이고( 건축법 시행령 별표 1 참조), 이에 의하면 피고 주장과 같이 이 사건 건물 2층의 사용이 일부 있었다고 하더라도 그 사용으로 인해 건축법, 건축법 시행령 규정 주택(다중주택, 다가구주택, 공관, 아파트, 연립주택, 다세대주택, 기숙사 등)의 성질이 상실되었다고 보기는 어렵다(부분적으로 또는 일시적으로 공부상의 용도로 사용하지 아니하여 시정명령 등의 대상이 될수 있다고 하더라도 위와 같은 법령 규정 주택으로서의 성질을 바로 상실하였다고 보기는 어렵고, 숙사, 숙소 등으로 사용한 부분은 위와 같은 법령 규정 주택으로서의 성질을 여전히 가지고 있다고 보아야 한다).

(6) 설령 이 사건 건물 2층이 ‘사실상 주거용으로 사용하는 건물’에 해당한다는 사실에 대한 원고의 증명이 없거나 부족한 경우라고 보더라도, 이 사건 건물은 원고의 2021년 귀속 양도소득세 신고․납부 및 경정청구 당시 이미 철거되어 멸실된 상태에 있었던 점, 원고가 이 사건 건물 2층을 부분적으로 또는 일시적으로 종교시설 용도로 사용하였다고 보더라도 그러한 사정만으로 그 구조․기능이나 시설 등이 주거용에 적합한 상태를 상실하고 주거기능이 전부 또는 대부분 유지․관리되지 아니하였다고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 건물 2층은 최소한 그 용도가 불분명한 경우에 해당하여 구 소득세법 제88조 제7호 후단에 따라 공부상 용도인 주택으로 보아야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.