특수관계인 사이에 정규시장 개시 전 상장주식을 전일 종가로 시간외대량매매 방식으로 거래한 경우 증여세 과세대상에 해당함

시간외대량매매 방법으로 매매된 주식을 구 상증세법 제35조 제1항에 따른 증여세 과세대상에 포함하되, 그중 불특정 다수인 사이의 경쟁매매에 의하여 결정된 가액인 당일 종가로 매매된 것에 한하여 증여세 과세대상에서 제외하는 규정을 둔 것은 적법하고, 다른 시간외매매와 비교하여 형평에 어긋난다고 볼 수는 없음

사 건

2023누64166 증여세부과처분취소

원고(항소인)

○○○

피고(피항소인)

○○세무서장

제 1 심 판 결

서울행정법원 2023. 10. 12. 선고 2022구합84345 판결

변 론 종 결

2024. 3. 22.

판 결 선 고

2024. 5. 3.

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 피고가 2022. x. xx. 원고에게 한 2017. xx. 귀속 증여세 *,***,***,***원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 제1심판결의 인용

원고가 당심에서 주장하는 내용은 제1심에서의 주장 내용과 크게 다르지 아니한바, 원고의 주장을 제1심에 제출된 증거들과 함께 다시 살펴보아도 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다.

따라서 이 법원이 이 판결에 기재할 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하고, 아래 제2항에서 추가 판단을 기재하는 외에는, 제1심판결의 이유 부분(제1심판결문 별지 포함) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[고쳐 쓰거나 추가하는 부분]

○ 제1심판결문 제7쪽 제14~15행의 “위 ‘전일 종가’는 2017. xx. xx. 15:30경 형성된 것으로서 그 사이에는 약 3일 17시간의 간격이 있다.” 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

『위 ‘전일 종가’는 2017. xx. xx. 15:30경 형성된 것으로서, 그 다음 날인 2017. xx. xx. (토요일) 및 2017. xx. xx. (일요일)은 주말이고, 2017. xx. xx. 은 공휴일이어서 거래소가 휴장함으로 인하여, 위 ‘전일 종가’가 형성된 시점과 원고의 위 거래시점 사이에는 약 3일 17시간의 간격이 있다.』

○ 제1심판결문 제10쪽 제9행 다음에 구 상증세법 제44조의 관련 규정을 아래와 같이 추가한다.

『제44조(배우자 등에게 양도한 재산의 증여 추정)

① 배우자 또는 직계존비속(이하 이 조에서 "배우자등"이라 한다)에게 양도한 재산은 양도자가 그 재산을 양도한 때에 그 재산의 가액을 배우자등이 증여받은 것으로 추정하여 이를 배우자등의 증여재산가액으로 한다.

③ 해당 재산이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항과 제2항을 적용하지 아니한다.

4. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제8조의2 제4항 제1호 에 따른 증권시장을 통하여 유가증권이 처분된 경우. 다만, 불특정 다수인 간의 거래에 의하여 처분된 것으로 볼 수 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다.』

○ 제1심판결문 제12쪽 제6행 다음에 ‘유가증권시장 업무규정 제2조’ 중 일부를 아래와 같이 추가한다.

『제2조(정의)

⑦ 이 규정에서 “시가”라 함은 정규시장의 매매거래시간개시(이하 “장개시”라 한다)후 형성되는 최초가격을 말한다.

⑧ 이 규정에서 “종가”라 함은 정규시장의 매매거래시간종료(이하 “장종료”라 한다)시까지 형성되는 최종가격(기세를 포함한다)을 말한다.』

○ 제1심판결문 제14쪽 제6~10행의 ‘유가증권시장 업무규정 시행세칙 제52조’ 부분을 아래와 같이 ‘같은 시행세칙 제51조, 제51조의2, 제51조의3, 제52조, 제53조’로 고쳐 쓴다.

『제51조(시간외종가매매)

① 규정 제34조 제1항을 적용함에 있어 호가를 하는 날에 배당락, 권리락 또는 분배락되는 종목 등의 장개시전 시간외시장의 경우에는 당일의 기준가격을 전일 종가로 본다.

③ 규정 제34조 제2항에 따라 시간외종가매매의 호가우선순위는 먼저 접수된 호가가 뒤에 접수된 호가에 우선한다.

제51조의2(시간외단일가매매)

① 규정 제34조의2 제2항에 따라 시간외단일가매매의 가격을 결정하기 위하여 참여하는 호가의 범위는 시간외단일가매매의 호가접수시간 개시시점부터 10분씩 경과한 시점(이하 이 조에서 “단위매매체결시점”이라 하며, 규정 제26조의2 제1항 제1호를 적용받는 경우에는 단위매매체결시점으로부터 2분을 연장한 시점을 말한다) 이후 30초 이내에서 거래소가 무작위로 정하는 시점까지 접수된 호가로 하며, 그 이전에 접수된 호가중 매매거래가 성립되지 아니한 호가가 있는 경우에는 이를 포함한다.

④ 규정 34조의2 제4항의 규정에 의하여 시간외단일가매매의 호가우선순위는 규정 제22조 제2항의 규정을 준용한다.

제51조의3(시간외경쟁대량매매)

① 규정 제34조의3 제1항 제1호 후단에 따라 거래량가중평균가격의 산출기준은 다음 각 호와 같다.

1. 장개시시부터 장종료시까지 정규시장에서 성립된 해당 종목의 총거래대금을 총거래량으로 나누어 산출한다.

2. 제48조의2 제1항 제2호와 제3호는 시간외경쟁대량매매에 이를 준용한다.

② 규정 제34조의3 제1항 제2호 단서 중 “세칙에서 정하는 가격”이란 기준가격을 말한다.

③ 제48조의2 제3항부터 제5항까지는 시간외경쟁대량매매에 이를 준용한다.

제52조(시간외대량매매)

① 규정 제35조 제1항에 따른 시간외대량매매는 시간외시장의 호가접수시간동안 매도 및 매수 쌍방당사자간의 협의에 의하여 결정된 종목, 수량 및 가격 등의 협상내용을 제49조 제1항 각 호의 어느 하나에 따라 입력하는 방법으로 신청하여야 한다. 이 경우 규정 제39조 제4항 제2호에 따라 금융위원회의 승인을 받아 시간외대량매매의 방법으로 자기주식을 매수 또는 매도하고자 하는 주권상장법인으로부터 매매거래를 위탁받은 경우에 회원은 호가를 하기 전에 당해 사실을 증빙할 수 있는 자료를 제출하여야 한다.

② 제1항에 따라 신청하는 경우 매도호가와 매수호가중 어느 일방은 단일회원의 호가로서 호가수량은 정규시장의 매매수량단위의 5,000배(상장지수집합투자기구 집합투자증권 및 상장지수증권의 경우에는 500배) 이상 또는 호가수량에 가격을 곱한 금액이 1억원에 해당하는 수량이상으로 하여야 한다. 이 경우 금융위원회의 금융투자업규정 제6-7조 제1항 제6호에 따른 외국인간 매매거래의 경우에는 매도 및 매수 위탁자가 모두 외국인이어야 한다.

③ 제1항에 따라 매도 및 매수 쌍방당사자의 협의에 의하여 결정된 협상내용은 회원이 그 내용에 따라 호가를 하기 전까지 쌍방당사자의 동의가 있는 경우에 한하여 이를 변경할 수 있다.

④ 시간외대량매매의 호가가격단위는 1원으로 한다.

⑥ 접속장애 등으로 대량매매등네트워크를 이용하여 시간외대량매매를 신청하기 곤란하다고 인정되는 때에는 회원이 전자우편 등의 방법으로 시간외대량매매를 위한 협상내용을 거래소에 통보하고 그 내용대로 호가하는 방법으로 시간외대량매매를 성립시킬 수 있다.

제53조(시간외바스켓매매)

① 규정 제36조 제1항에 따른 시간외바스켓매매의 신청은 시간외시장의 호가접수시간동안 대량매매등네트워크를 통하여 매도 및 매수 쌍방당사자간의 협의에 의하여 결정된 종목, 수량 및 가격등의 협상내용을 회원시스템 및 거래소시스템에 통보하고 회원은 그 내용대로 호가하는 방법에 의한다.

② 제1항에 따라 신청하는 경우 매도호가와 매수호가중 어느 일방은 단일회원의 호가이어야 하고 타방의 경우 바스켓을 구성하는 종목별로 각각 단일회원의 호가이어야 한다. 이 경우 금융위원회의 금융투자업규정 제6-7조 제1항 제6호에 따른 외국인간 매매거래의 경우에는 매도 및 매수 위탁자가 모두 외국인이어야 한다.

③ 동일한 바스켓을 구성하는 종목에 대하여는 동일한 바스켓번호를 부여하고, 한 회원이 2이상의 시간외바스켓매매호가를 할 때에는 바스켓별로 번호를 달리하여야 한다.

④ 규정 제36조 제3항에 따라 바스켓 구성종목수 및 수량요건은 다음 각호와 같이 한다.

1. 바스켓 구성종목수는 5이상의 종목으로 한다.

2. 바스켓 수량요건은 바스켓을 구성하는 각각의 종목에 대하여 호가수량에 가격을 곱한 금액의 합이 10억원에 해당하는 수량이상으로 한다.

⑤ 제52조 제3항부터 제7항까지의 규정은 시간외바스켓매매에 이를 준용한다.』

2. 추가 판단

가. 원고의 주장 요지

장개시전 시간외시장에서 전일 종가로 거래한 시간외대량매매는 시간외종가매매와 다르지 않고, 시간외바스켓매매보다도 더 불특정 다수인 사이의 경쟁매매에 의하여 결정된 거래가액에 따르는 경우에 해당하므로, 장개시전 시장외시장에서 전일 종가로 거래한 시간외대량매매에 대해서만 증여세를 과세하는 것은 여러 시간외매매 간의 형평측면에서 타당하지 않다.

나. 판단

1) 구 유가증권시장 업무규정, 유가증권시장 업무규정 시행세칙에서 규정한 시간외매매의 내용은 아래와 같다.

가) 시간외매매란 정규시장의 매매거래시간(09:00~15:30) 이전 또는 이후의 시간에 매매거래를 체결하는 제도로서, 정규시장에서 매매거래 기회를 갖지 못한 투자자에게 추가적인 매매거래 기회를 부여하고, 대량매매와 같이 일반 경쟁매매를 통해 수용하기 어려운 특수한 매매수요를 충족하고 있다.

나) 시간외매매는 증권시장에서의 매매체결방법에 따라 시간외종가매매, 시간외단일가매매, 시간외경쟁대량매매, 시간외대량매매, 시간외바스켓매매로 구분하고 있는바, 시간외시장의 개략적인 구분은 아래 표와 같다.

구분

매매거래유형

호가접수시간

매매거래 시간

장개시전

시간외시장

시간외종가매매

07:30∼08:30

시간외경쟁대량매매

시간외대량매매

07:30∼09:00

시간외바스켓매매

장종료후

15:30∼16:00

15:40∼16:00

시간외단일가매매

16:00∼18:00

15:40∼18:00

2) 거래소시장의 경쟁매매는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제393조의 위임에 따른 구 유가증권시장 업무규정 제22조 제2항, 제24조 등에서 정하는 바에 따라 결정된 가격을 매수 및 매도호가로 먼저 입력한 순서대로 주문수량에 맞춰 거래가 자동적으로 체결되는 것이다. 1)

원칙적으로 거래소시장의 경쟁매매에서는 매도․매수주문자들이 거래소 시스템을 통해 주문할 당시 거래상대방이 누가 될 것인지는 물론 스스로 입력한 호가에 거래가 체결될 것인지 여부 등을 예측할 수 없어 특정인과의 사이에서 특정 가격 및 특정 수량대로 주식거래가 체결된다는 보장을 전혀 할 수 없다고 봄이 상당하다. 2)

반면, 시간외대량매매는 원칙적인 방식의 매매가 아닌 특수한 방식의 매매로서 불특정 다수인 사이의 경쟁매매에 의하여 거래가액이 결정되는 것이 아니라 매도 및 매수 당사자 쌍방의 협의에 의하여 거래가액이 결정되므로, 특수관계인 사이에 특정한 상장주식을 의사 합의에 따라 대량매매가 가능하다고 보이고, 이에 통상 경영권 승계 등을 목적으로 특정된 당사자들 사이에서 특정 매매대상주식에 대한 거래를 진행할 경우 실사과정을 거쳐 실사 결과를 반영한 주식매매계약서를 작성하고 장외거래 또는 시간외대량매매 방식을 선택하는 것이 일반적이라고 보인다.

이렇듯 시간외대량매매의 경우에는 불특정 다수인 사이에 공정한 거래를 통하여 가액이 결정된 것으로 보기 어려우므로 ‘쟁점 규정’의 적용대상에 포함하되, 다만 그중 불특정 다수인 사이의 경쟁매매에 의하여 결정된 가액인 ‘당일 종가’로 매매된 것에 한하여 ‘쟁점 규정’의 적용대상에서 제외하도록 규정하고 있다고 봄이 상당하다.

3) 앞서 본 시장외매매 중 시간외종가매매, 시간외단일가매매, 시간외경쟁대량매매는 매매계약의 거래상대방 및 거래가격이 가격우선원칙과 시간우선원칙 등 거래소 시스템을 통하여 자동적으로 결정되는바, 매도 또는 매수 주문자가 거래상대방과 거래가격을 특정하여 매매하는 것이 사실상 불가능하므로, 특정인 사이에 협의된 가격에 거래를 체결하는 시간외대량매매와는 차이가 있다고 할 것이다.

4) 한편, 시간외대량매매와 시간외바스켓매매는 대량매매 등 네트워크를 통해 매도 및 매수 당사자 쌍방의 협의에 의하여 결정된 종목, 수량 및 가격 등으로 매매가 체결되는데, 시간외대량매매는 일정수량 이상(유가증권시장 : 매매수량단위의 5,000배 또는 1억 원 이상)의 개별종목을, 시간외바스켓매매는 다수의 종목(유가증권시장 : 5종목 이상이면서 10억 원 이상)의 주식집단을 매매한다는 점에서 그 차이가 있다.

이러한 시간외바스켓매매는 다수의 종목을 대량매매 하는 기관투자자들이 시장의 충격 없이 포트폴리오를 새로 구성하거나 보유 포트폴리오를 해소하기 위하여 주로 이용하는 것으로, 거래 상대방의 이익을 위하여 거래가격을 조작하여 시가와 양도가액의 차액만큼 무상으로 경제적 이익을 이전하기 어려운 방식이고, 경영권 승계 등을 목적으로 특수관계인 사이에서 특정 주식에 대한 거래를 할 수 없는 방식이므로, 원고의 주장처럼 시간외대량매매가 시간외바스켓매매보다도 더 불특정 다수인 사이의 경쟁매매라고 볼 수는 없다고 할 것이다.

5) 이와 같이 시간외매매 중에서 제3자의 참여를 제한하고 매도 및 매수 당사자 쌍방 간 협의된 가격에 거래를 함으로써 거래 상대방에게 대가와 시가의 차액에 상당하는 이익을 사실상 무상으로 이전할 수 있는 방법은 시간외대량매매이므로, 3) 시간외대량매매 방법으로 매매된 주식을 ‘쟁점 규정’의 적용대상에 포함하되, 그중 불특정 다수인 사이의 경쟁매매에 의하여 결정된 가액인 ‘당일 종가’로 매매된 것에 한하여 ‘쟁점 규정’에 따른 증여세 과세대상에서 제외하는 규정을 둔 것은 적법하고, 다른 시간외매매와 비교하여 형평에 어긋난다고 볼 수는 없다고 판단된다.

6) 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 이와 결론을 같이하는 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

1) 거래소에서의 원칙적인 매매 방식은 경쟁매매로서, 이는 매매계약의 거래상대방과 거래가격이 가격우선원칙, 시간우선원칙 등 거래소 시스템을 통하여 자동적으로 결정되는 매매를 말하는바, 여기서 가격우선원칙은 ‘낮은 가격의 매도호가는 높은 가격의 매도호가에 우선하고, 높은 가격의 매수호가는 낮은 가격의 매수호가에 우선한다’는 원칙을 말하고, 시간우선원칙은 ‘동일한 가격호가 간의 우선순위와 시장가호가 간의 우선순위는 호가가 행하여진 시간의 선후에 따라 먼저 접수된 호가가 뒤에 접수된 호가에 우선한다’는 원칙을 말한다(구 유가증권시장 업무규정 제22조 제2항 참조).

2) 다만, 거래소시장의 거래 시스템에 의한 우연한 결과가 아니라, 특정인 간의 거래를 위하여 제3자의 개입을 최소화하는 방식으로 거래소시장의 경쟁매매시장으로서의 기능을 사실상 형해화시킨 결과가 발생하였다면, 경우에 따라서는 부당행위계산부인의 대상이 되는 특수관계인 간의 거래에 해당한다고 볼 수 있는 사례가 있을 수 있다(서울고등법원 2023. 10. 27. 선고 2022누48853 판결, 같은 법원 2023. 10. 27. 선고 2022누50429 판결, 같은 법원 2023. 10. 27. 선고 2022누56304 판결 등 참조).

3) 부당행위계산 부인의 대상이 될 수 있는지 여부가 쟁점인 된 대법원 2020. 6. 18. 선고 2016두43411 전원합의체 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2016두63439 판결 등도 ‘시간외대량매매’의 사안이다.