한국거래소 장내에서 거래한 이 사건 각 거래는 부당행위계산부인 대상에 해당하나, 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 보기는 어려움

특수관계에 있는 자에게 장내 거래의 형식으로 상장주식 가액에 최대주주할증을 한 가격보다는 낮은 가격으로 주식을 양도하였는 바, 그 거래가 경제적으로 합리적이고 정상적인 거래로 보기 어려우므로, 각 거래는 부당행위계산부인 대상에는 해당하나 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 보기는 어려움

사 건

2022누48853 양도소득세부과처분취소

원 고

AAA외 12

피 고

○○세무서장 외 6

변 론 종 결

2023. 07. 14.

판 결 선 고

2023. 10. 27.

주 문

1. 제1심판결 중 아래에서 취소하는 부분을 초과하는 피고 **세무서장, **세무서장, **세무서장, **세무서장 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 AAA, 망 ㆍㆍㆍ의 소송수계인 원고 ***, $$$, &&&, 원고 $$$, @@@, ###, !!!, ***, $$$의 청구를 각 기각한다.

별지 2 부과처분 목록 각 피고가 같은 별지 각 고지일에 같은 별지 각 원고에 대하여 한 같은 별지 추가고지세액 중 별지 5 정당세액 기재 각 금액을 초과하는 부분을 모두 취소한다.

2. 피고 **세무서장, **세무서장, **세무서장의 항소 및 피고 **세무서장, **세무서장, **세무서장, **세무서장의 나머지 항소를 모두 기각한다.

3. 원고 **과 피고 %%세무서장 사이의 소송 총비용 중 30%는 원고 ***이, 70%는 피고 **세무서장이 부담하고, 망 &&&의 소송수계인 원고 ***, %%%, ###과 피고 **세무서장 사이의 소송 총비용 중 20%는 망 &&&의 소송수계인 원고 ***, $$$, @@@이, 80%는 피고 **세무서장이 부담하고, 원고 ###과 피고 **세무서장 사이의 소송 총비용 중 30%는 원고 @@@이, 70%는 피고 **세무서장이 부담하고, 원고 $$$와 피고 **세무서장 사이의 소송 총비용 중 80%는 원고 $$$가, 20%는 피고 &&세무서장이 부담하고, 원고 ***과 피고 **세무서장 사이의 소송 총비용 중 80%는 원고 %%%이, 20%는 피고 **세무서장이 부담하고, 원고 ^^^과 피고 ##세무서장 사이의 소송 총비용 중 30%는 원고 ^^^ , 70%는 피고 &&세무서장이 부담하고, 원고 ***과 피고 **세무서장 사이의 소송 총비용 중 80%는 원고 $$$이, 20%는 피고 **세무서장이 부담하고, 원고 ##$과 피고 **세무서장 사이의 소송 총비용 중 10%는 원고 &&&이, 90%는 피고 &&세무서장이 부담한다.

4. 원고 ###과 피고 &&세무서장 사이의 항소비용은 피고 &&세무서장이, 원고 ^^^와 피고 &&세무서장 사이의 항소비용은 피고 &&세무서장이, 원고 ###과 피고 %%세무서장 사이의 항소비용은 피고 %%세무서장이, 원고 ***과 피고 **세무서장 사이의 항소비용은 피고 **세무서장이, 원고 $$$과 피고 %%세무서장 사이의 항소비용은 피고 %%세무서장이 각 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고들이 원고들에 대하여 한 별지 2 부과처분 목록 기재 각 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고들의 지위

원고들은 주식회사 **(이하 ‘KKK’라 한다), 주식회사 H*, 주식회사 &&&홀딩스, ㆍㆍ전선 주식회사(이하 통칭하여 ‘KKK그룹’이라 한다)의 최대주주 또는 그와 특수관계에 있는 주주로서 2009년부터 2017년까지 보유하던 KKK그룹 주식 합계 *,***,***주를 한국거래소의 장내 거래매매 방식으로 양도한 후 매도사실을 공시하고, 그 거래가액을 기준으로 그 양도차익과 관련한 양도소득세를 신고․납부하였다.

나. 양도소득세 부과처분 등

1) **지방국세청장은 2018. 12. *.부터 2019. 6. **.까지 원고 ㆍㆍㆍ, ㅣㅣㅣ, HHH, FFF(이하 통칭하여 ‘원고 AAA 외 3인’이라 한다)의 KKK그룹 주식 양도에 대한 세무조사를 실시하였고, 그 결과 위 주식 거래 중 일부가 원고 AAA 외 3인 명의의 매도주문과 KKK그룹 사주일가의 다른 구성원 명의로의 매수주문이 동일 또는 유사한 시기에 이뤄진 사실을 확인하였다. 이에 **지방국세청장은 원고 AAA 외 3인의 주식 거래 중 매도․매수의 주문 체결번호와 시각이 일치한다고 본 ***,000주(이하 ‘제1 주식’이라 한다)의 거래(이하 ‘제1 거래’라 한다)에 대하여 소득세법 제101조 제1항 의 부당행위계산부인 규정을 적용하여 양도소득세를 경정하기로 하고, 원고 AAA 외 3인에게 세무조사결과통지를 하였으며, 관련 과세자료를 피고들에게 통보하였다.

제1 거래의 내용은 별지 3의 [표 1] 기재와 같다.

2) 이에 원고 AAA 외 3인은 2019. 4. *. 제1 주식의 각 거래일 기준 전후 각 2개월간의 종가 평균액에 20%를 할증한 가액을 시가로 평가하여 양도소득세를 계산한후, 일반과소신고가산세 10% 및 납부불성실가산세를 더하여 2015년 및 2017년 귀속 양도소득세 합계 *,***,***,***원(가산세 포함)을 수정신고․납부하였다.

피고들은 2019. 7. 제1 거래가 사기 기타 부정한 행위라고 보아 부당과소신고가산세율(40%)을 적용하여 원고 AAA 외 3인이 수정신고한 가산세와의 차액 총 ***,***,**0원(가산세)을 별지 2 표 중 순번 27 내지 31의 각 기재와 같이 원고 AAA 외 3인에게 경정․고지하였다(이하 ‘이 사건 제1 부과처분’이라 한다).

3) **지방국세청장은 2019. 9. **.부터 2020. 1. **.까지 원고들 중 AAA, SSS, FFF을 제외한 나머지 원고들(이하 ‘원고 HHH 등’이라 하고, 아래에서 보듯이 소송계속 중 사망한 망 JJJ도 이에 포함된다)의 KKK그룹 주식 양도에 대한 세무조사를 실시하였고, 그 결과 앞서 가.항의 주식 거래 중 일부가 KKK 재경부문(이하 ‘재경부문’이라 한다)을 통하여 양도인인 원고 HHH 등 명의로 매도주문을 내면 이를 양수할 KKK그룹 사주일가의 다른 구성원 명의로 그 매도주문과 동일 또는 유사한 내용의 매수주문을 동시 또는 근접해 내는 방식으로 매매가 이루어진 사실을 확인하고, 매도·매수의 주문 체결번호와 시각이 일치한다고 본 KKK그룹 주식 JJJ,JJJ주(이하 ‘제2 주식’이라 하고, 제1 주식과 제2 주식을 통칭하여 ‘이 사건 각 주식’이라 한다)의 거래(이하 ‘제2 거래’라 하고, 제1 거래와 제2 거래를 통칭하여 ‘이 사건 각 거래’라한다)에 관하여 소득세법1) 제101조 제1항의 부당행위계산부인 규정을 적용하여 양도소득세를 경정하기로 하여 관련 과세자료를 피고들에게 통보하였다. 제2 거래의 내용은 별지 3의 [표 2] 기재와 같다.

4) 피고들은 2020. 2. 제2 주식의 시가를 각 거래일 기준 전후 각 2개월간의 종가 평균액에 20%를 할증한 가액으로 평가하여 원고 구자철 등이 제2 주식의 시가와 실제 거래가액의 차액(약 75억 원)을 부당하게 과소신고한 것으로 보아, 원고 FFF 등에 대하여 장기부과제척기간(10년) 및 부당과소신고가산세율(40%)을 적용하여 별지 2 표 중 순번 1 내지 26의 기재와 같이 각 양도소득세(가산세 포함)를 각 증액경정·고지하였다(이하 ‘이 사건 제2 부과처분’이라 하고, 이 사건 제1 부과처분과 이 사건 제2 부과처분을 통칭하여 ‘이 사건 각 부과처분’이라 한다).

다. 전심절차의 이행

원고 FFF 외 3인은 이 사건 제1 부과처분에 불복하여 2019. 10. **. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2020. 11. *. 심판청구가 기각되었고, 원고 FFF 등은 이 사건 제2 부과처분에 불복하여 2020. 6. **. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2020. 11. *. 심판청구가 기각되었다.

라. 소송수계

HHH(이하, 망인이라 하고, 편의상 아래에서 ‘원고들’이라고 표현할 때에는 망인도 이에 포함되는 것으로 한다)은 이 사건 제2 부과처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였으나 소송계속 중인 2022. 2. **. 사망하였고, 망인의 배우자 및 자녀들인 원고 JJJ, KKK, DDD이 소송절차를 수계하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재(각 가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 부과처분의 적법 여부

가. 당사자들 주장의 요지

1) 원고들

가) 원고들은 한국거래소의 장내 경쟁매매 방식으로 이 사건 각 주식을 양도하였는바, ① 이 사건 각 거래는 특수관계인 간 거래가 아니고, ② 장내 경쟁매매방식으로 이뤄진 이 사건 각 주식의 매매가액은 실지거래가액에 해당하므로 원고들이 이 사건 각 주식을 저가에 양도한 것도 아니며, ③ 이 사건 각 거래가 사회통념 등에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것이라고 볼 수 없으므로 소득세법 제101조 제1항 에 의한 부당행위계산부인 대상이 될 수 없다.

나) 설령 그렇지 않더라도, 이 사건 각 거래의 방식은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것이 아니고, 원고들에게 이 사건 각 거래와 관련하여 적극적 은닉 의도가 있었다고 볼 수도 없으므로, 원고들이 사기나 그 밖의 부정한 행위를 하였다는 전제에서 제2 거래에 장기부과제척기간을 적용하고 이 사건 각 거래에 부당과소신고가산세율 40%를 적용한 것은 위법하다.

2) 피고들

이 사건 각 거래는 경제적 합리성을 결여한 특수관계인 간 거래에 해당하고, 이 사건 각 주식은 시가 대비 저가로 양도되었으므로, 소득세법 제101조 제1항 에 의한 부당행위계산부인 대상이 된다. 한편, 양도소득의 과세표준이나 세액 계산의 기초가 되는 사실의 발견을 곤란하게 하는 등의 방법으로 과세관청으로 하여금 과세요건사실을 발견하고 부과권을 행사하기 어렵게 한 원고들의 행위는 국세기본법 제47조의3 에서 말하는 ‘부정행위’에 해당하므로 이 사건 각 부과처분은 적법하다. 설령 제2거래에 대하여 부당과소신고가산세가 적용되지 아니한다고 하더라도 세법상 과세대상이 되는 부당행위계산부인 대상 거래에 해당하는 이상 국세부과제척기간 내 거래들에 대하여는 적어도 일반과소신고가산세가 적용되어야 한다.

만약, 이 사건 각 거래에 대하여 부당행위계산 부인이 인정되지 않는다고 하더라도, 체결률 100%인 거래에 관하여는 제3자의 개입이 완전히 배제되었음이 명백하므로, 부당과소신고가산세나 일반과소신고가산세가 적용되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 4 기재와 같다.

다. 이 사건 각 거래가 부당행위계산 부인 대상인지 여부

1) 관련 법리

가) 소득세법 제101조 제1항 의 ‘부당행위계산부인’ 규정은, 거주자의 행위 또는계산이 객관적인 사실에 합치되고 또한 법률상 유효․적법한 것으로서 회계상으로는 정확한 계산이라 하더라도 그 행위나 계산이 특수관계자 사이의 거래이고 저가양도 등 객관적으로 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 유형의 거래에 해당되는 경우에는 세법상 이를 부인하여 정부가 법령이 정하는 방법으로 소득금액을 계산하는 제도로서, 이는 실질과세원칙을 구체화하여 공평과세를 실현하고자 하는 데에 그 입법취지가 있다고 할 것이고, 부당행위계산의 부인은 특수관계자 사이의 일정한 거래가 사회통념이나 관습에 비추어 볼 때 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에 할 수 있는 것이다(대법원 2002. 1.11. 선고 2000두1799 판결 등 참조).

나) 즉, 이는 거주자가 특수관계인과의 거래에서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 구 소득세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27829호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘ 소득세법 시행령’이라 한다) 제167조 제3항 각 호에 열거된 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정한 방법에 의하여 객관적으로 타당해 보이는 양도소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 처지에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되고, 경제적 합리성의 유무를 판단할 때에는 해당 거래행위의 대가관계만을 따로 떼어 내어 단순히 특수관계인이 아닌 자와의 거래형태에서는 통상 행하여지지 아니하는 것이라 하여 바로 경제적 합리성이 없다고 보아서는 아니 되며, 거래행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2017. 1.25. 선고 2016두50686 판결 등 참조).

다) 따라서 소득세법 제101조 소정의 부당행위계산부인 규정을 적용하기 위하여는 특수관계인 간의 거래일뿐만 아니라, 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지

아니하고 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경

감시켰을 것이 요구된다. 다만, 이 경우 당사자에게 조세회피의 목적이 있거나 경제적 손실이 있어야 하는 것은 아니고(대법원 2002. 1. 11. 선고 2000두1799 판결 참조), 경제적 합리성이 무시된 경우에는 당사자의 주관적인 거래 의도가 법인의 경영합리화 등에 있었다는 사정 등은 부당행위의 성부에 영향을 주는 사유가 될 수 없다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92누9913 판결 참조).

2) 인정사실

가) KKK그룹은 2003.경 OO그룹으로부터 계열분리된 기업집단으로서, 그룹 회장이 지주회사인 KKK의 회장직을 역임하면서 계열사 주식을 보유하고 있는 대주주들을 통솔하는 방식으로 주요 계열사 전반에 사실상 영향력을 행사하며 지배하는 구조를 가지고 있다. KKK그룹 회장은 재경부문에 사주일가가 보유한 계열사 지분율을 유지하는 업무를 맡겼고, 이에 재경부문은 사주일가가 보유한 주식의 관리․처분 업무를 포괄적으로 위임받아 주식매매, 주식배당, 세금 정산 및 신고 등을 해왔던 것으로 보인다.

나) RRR는 2008년부터 2015년까지, ㅇㅇㅇ은 2016년부터 현재까지 재경부문장(CFO)으로 재직하면서 재경부문의 업무를 총괄하였으며, 위 기간 중 재경부문 직원들은 NH투자증권 주식회사(이하 ‘증권회사’라 한다)를 통해 사주일가의 주식 거래를 대행하면서 주문대리인으로 등록하지 아니한채 증권회사 직원들에게 휴대폰으로 연락하여 구체적인 주문 지시를 하고, 증권회사 직원들은 담당 직원의 컴퓨터와 같은 지점 다른 컴퓨터를 이용하여 각각 매도·매수 주문을 입력해두고 두 컴퓨터에서 동시에 주문하는 방법 등으로 매매를 실행하였다. 이 사건 각 거래 역시 그와 같은 방식으로 이루어졌고, 주식주문표는 이 사건 각 거래 이후 사주일가의 도장을 날인하여 증권회사에 전달하는 방식으로 작성되었다.

다) 2009년부터 2016년까지 원고 구자철 등과 특수관계인 사이 주식 체결률은아래 표와 같다.

라) **지방국세청장은 재경부문 임원인 ㅇㅇㅇ을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반 혐의로, 원고 구자열, 구자용, 구자균, 구자은을 각 조세범처벌법위반 혐의로 고발하였다. 그런데 서울중앙지방검찰청 검사는 2021. *. *0. 증거불충분 혐의없음의 불기소처분을 하였다. 불기소이유는 아래와 같다.

마) RRR는 ‘2009년경 KKK그룹 사주일가의 주식 양도 행위에 관여하였다’는 등의 이유로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 혐의로 기소되었다. 그런데 **북부지방법원은 2021. 12. **. 거래소 시장 내 경쟁매매로 이뤄진 주식 거래는 특수관계인 간의 거래에 해당하지 않아 소득세법상 부당행위계산부인 규정이 적용될 수 없고, RRR가 한 주식거래방식을 사기나 그 밖의 부정한 행위라고 볼 수 없으며 조세포탈의 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다고 판단하여 RRR에 대하여 무죄를 선고하였고(**울**지방법원 2020고합179호), 이에 대하여 검사가 항소하였으나 항소기각되었고 현재 확정되었다.

3) 이 사건 각 거래가 특수관계인 간의 거래인지 여부

위 인정사실과 을 제4 내지 6, 8 내지 16호증의 각 기재, 이 법원의 한국거래소에 대한 2022. 12. **.자 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 모두 종합하여 보면, 이 사건 각 거래는 소득세법상 부당행위계산부인의 대상이 되는 특수관계인 간의 거래에 해당한다고 봄이 타당하다.

가) 소득세법 제101조 제5항 의 위임에 따른 소득세법 시행령 제98조 제1항 은 ‘법 제101조에서 “특수관계인”이란 국세기본법 시행령 제1조의2 제1항 , 제2항 및 같은조 제3항 제1호에 따른 특수관계인을 말한다’고 규정하고 있다. 원고들은 KKK그룹의 최대주주 또는 특수관계에 있는 주주에 해당하는데, 이 사건 거래는 KKK그룹의 사주일가가 보유하는 최대주주의 친인척 특수관계인 지분을 일정 수준으로 계속 유지함으로써 주요 경영사항에 대한 사실상 영향력을 행사하기 위한 목적으로 이루어진 것인바, 이 사건 거래에 따라 이 사건 주식을 매수한 자들(이하 ‘이 사건 매수자들’이라 한다) 역시 원고들과 마찬가지로 KKK그룹 사주일가의 구성원들이다. 따라서 원고들과 이 사건 매수자들은 구 국세기본법 시행령(2023. 2. 28. 대통령령 제33276호로 개정되기 전의 것) 제1조의2에 따른 특수관계인 관계에 있다.

나) 국세기본법 제14조 제1항 은 ‘과세의 대상이 되는 소득․수익․재산․행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다’고 규정하고, 제2항은 ‘세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득․수익․재산․행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다‘고 규정하고 있다. 위 규정이 천명하고 있는 실질과세의 원칙은 헌법상의 기본이념인 평등의 원칙을 조세법률관계에 구현하기 위한 실천적 원리로서, 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 그 형식이나 외관에 불구하고 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 부당한 조세회피행위를 규제하고 과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하는 데 주된 목적이 있다. 앞서 본 바와 같이 구소득세법상 부당행위계산부인 규정은 실질과세원칙을 구체화하여 공평과세를 실현하고자 하는 데에 그 입법취지가 있는 것인바, 부당행위계산부인의 요건으로서 특수관계인간의 거래에 해당하는지 여부는 거래방식이나 거래목적물이 아닌 거래당사자를 기준으로 하여 실질과세원칙에 비추어 그 거래의 실질을 바탕으로 판단되어야 할 것이고, 부당행위계산부인의 대상이 되는 특수관계인 간의 거래에는 단순히 특수관계인을 직접 당사자로 하여 체결된 법률행위에 한정되는 것이 아니라 거래행위나 계산이 특수관계인에 의하여 지배되거나 이루어지고, 거래로 인한 실질적인 이익이 특수관계인에게 귀속되는 거래, 즉 특수관계인의 계산으로 하는 거래를 통칭하는 것으로 봄이 타당하다.

다) KKK그룹 재경부문의 직원들은 증권회사를 통해 KKK그룹 사주일가의 주식 거래를 대행해왔는데, 아래와 같은 관련자들의 진술에 비추어 보면, KKK그룹 사주일가 및 이들의 보유 주식에 대한 관리ㆍ처분 업무를 포괄적으로 위임받은 재경부문은, KKK그룹 관련 주식의 시장가격에 영향을 주지 않으면서 KKK그룹 사주일가간 주식 지분을 이전하기 위하여, 매도자, 매수자, 매수 물량 등을 특정한 이 사건 각 거래를 사전 에 합의하였다고 봄이 타당하다.

(1) RRR는 KKK그룹 주식양도와 관련하여 2019. 12. **. **지방국세청에서 심문을 받는 과정에서 “선대회장님들이 매매 당사자와 매매수량을 결정하면 본인이 실무자에게 거래당일 시세에 맞춰 거래하라고 지시하였다”, “KKK그룹 재경팀에서 사주일가간 지분거래에서 가장 유의할 점은 경영권 지분율에 영향이 없도록 하며 시장가격에 영향을 미치지 않으면서 주식거래를 하는 것이다”라는 취지로 진술하였다(을제4호증).

(2) ㅇㅇㅇ은 KKK그룹 주식양도와 관련하여 2019. 5. ^^. **지방국세청에서 심문을 받는 과정에서 “본인이 사주일가의 통장을 관리하면서 아버지들 세대가 돈이 많은데 예금에 넣어놓지 말고 자녀들에게 증여하여 주식을 취득하게 하자고 말씀드리고 컨펌을 받았다”, “‘본’자 항렬이 각자 주식을 사게 되면 주가 등 영향을 줄 수 있으니 시장에 영향을 적게 주고자 부모인 ‘자’자 항렬의 주식을 일괄적으로 이전하였으면 좋겠다고 생각하였다”, “KKK 주식의 매도인, 매수인, 수량, 가격 범위를 본인이 정했고 이를 실무자인 &&& 차장이 처리하였다”는 취지로 진술하였고, 2019. 12. **. 심문 과정에서도 “선대회장님이 매매 당사자와 매매수량을 결정해주면 본인이 실무자에게 거래당일 시세에 맞춰 거래하라고 지시하였다”, “KKK그룹을 지배하는 3개 집안별로 주식 보유 비율을 일정하게 유지하려고 하였던 선대회장들의 의사결정에 따라 사주일가가 주식거래를 하였다”, “총매도수량과 총매수수량이 대체로 일치하는 이유는 주가에 영향을 미치지 않고, 사주일가 집안별로 비슷한 지분율을 유지하고자 한 것이다”는 취지로 진술하였다(을 제5호증).

(3) 2013.부터 KKK에서 근무하면서 재경팀의 실무를 담당하였던 %%%은 KKK그룹 주식양도와 관련하여 2019. 5. 30. 서울지방국세청에서 심문을 받는 과정에서 “본인이 증권사 직원에게 주문지시를 할 때 직계가족 간 짝을 지어 순번대로 이름과 수량을 불러주는데 증권사 직원은 불러준 대로 순차적으로 주문을 하였을 것이다”, “동시호가로 주문을 한 이유는 거래방식에 대해서 일단 잘 몰랐고, 주식시장에 혼란을 주지 않는 것을 가장 고려하였다. 또한 최종적으로 거래를 모두 체결시키고자 위함이고, 동시호가 이외의 시간에 주문을 한다면 다른 시장 참여자들의 참여로 양도인ㆍ양수인 중 일방은 거래가 안 될 가능성이 있기 때문에 주식거래방식 중 수량 전부를 체결하기 위해서는 동시호가로 거래하는 것이 수월한 것으로 얘기를 들어 동시호가로 거래를 결정하였다”, “증권사 직원에게 거래할 매도자, 매수인 계좌번호, 수량, 주문가격(시가), 시기 등을 알려주고 거래를 하도록 하였다”는 취지로 진술하였다(을 제8호증).

(4) 이 사건 각 거래를 대행하였던 증권회사의 직원 배일구는 KKK그룹 주식양도와 관련하여 2019. 5. 29. 서울지방국세청에서 심문을 받는 과정에서 “KKK 재경팀 &&& 차장이 전화를 해서 양도자ㆍ양수자 계좌번호와 종목, 각각의 주문ㆍ수량과 가격을 지시하였고, 동시호가 때 얼마의 가격으로 주문을 넣어달라고 지시하였다”, “동시호가로 주문을 한 이유는 양도인이 예상체결가보다 더 낮게 주문을 하고, 양수인이 예상체결가보다 더 높게 주문을 하여 최종적으로 거래를 모두 체결시키고자 위함이고, 동시호가 이외의 시간에 주문을 한다면 다른 시장 참여자들의 참여로 양도인ㆍ양수인 중 일방은 거래가 안 될 가능성이 있기 때문에 동시호가로 주문을 한 것으로 추정된다”, “KKK 이태훈 차장이 정확하게 지시를 해서 요청하는 대로 주문을 넣었다”, “KKK 이태훈 차장이 특정된 양도자, 양수자 간 거래를 지시하였다”는 취지로 진술하였다(을 제9호증).

라) 이 사건 각 거래는 거래소시장에서 이루어지기는 하였다. 그러나 이 사건 각 거래의 과정을 살펴보면, 원고들과 특수관계인 사이의 이 사건 각 거래는, 거래소시장의 거래 시스템에 의한 우연한 결과가 아니라, 특정인 간의 거래를 위하여 제3자의 개입을 최소화하는 방식으로 거래소시장의 경쟁매매시장으로서의 기능을 사실상 형해화시킨 결과로 봄이 타당하다.

(1) KKK그룹 사주일가의 보유 주식에 대한 관리ㆍ처분 업무를 포괄적으로 위임받은 재경부문 직원들이 증권회사를 통해 사주일가의 주식 거래를 대행하면서 주문대리인으로 등록하지 아니한 채 증권회사 직원들에게 휴대폰으로 연락하여 구체적인 주문 지시를 하고, 증권회사 직원들은 담당 직원의 컴퓨터와 같은 지점 다른 컴퓨터를 이용하여 각각 매도ㆍ매수 주문을 입력해두고 두 컴퓨터에서 동시에 주문하는 방법 등

으로 매매를 실행하였다. KKK그룹은 경영권 지분율에 영향이 없도록 하고 시장가격에 영향을 미치지 않으면서 주식거래를 하기 위하여 위와 같은 거래 방법을 택하였다는 것인데, 이러한 목적을 달성하기 위해서는 KKK그룹 사주일원의 매도 주문량을 이미 합의된 다른 KKK그룹 사주일원이 모두 매수하는 상황을 전제하였다고 볼 수밖에 없고, 설령 이러한 매매 과정에서 우연의 일치로 인하여 KKK그룹 사주일가와 동시에 매도ㆍ매수 주문을 넣는 시장 참여자가 있다고 하더라도 그 수량은 미미하여 감수할 수 있다는 판단 하에 위와 같은 거래를 실행하였다고 봄이 타당하다. 이와 관련하여, 원고들은 장내경쟁매매의 특성상 거래당사자는 거래상대방이 누구인지 알 수도 없고, 알 필요도 없으며, KKK그룹의 재무부분 역시 매도물량과 매수물량이 중요했을 뿐, 거래 상대방이 중요하지 아니하였다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 KKK그룹 재무부분은 자식세대가 거래소시장에서 각자 주식을 매수하게 되면 주가 등에 영향을 미칠 우려가 있기 때문에 위와 같은 거래 방식을 택하였고, 이 사건 각 거래를 하는 과정에서 증권회사 직원들은 다른 시장 참여자들의 참여로 양도인ㆍ양수인 중 일방의 거래가 안 되는 상황을 방지하기 위하여 동시호가 시간에 주문하는 방식을 택하기도 하였으며, 거래 과정에서 통화를 하며 실시간 시장상황을 살펴 호가를 조정하기도 하였는바, 지정된 양도인과 양수인 사이에 다른 시장참여자의 개입을 최소화하기 위해 노력하였음이 인정되므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유 없다.

(2) 위와 같이 두 컴퓨터를 이용하여 각각 매도ㆍ매수 주문을 입력해두고 두 컴퓨터에서 동시에 주문하는 방법 등으로 매매를 실행한 결과, 체결번호, 체결가격, 체결시각 등을 고려하여 인정되는 원고 구자열 외 3인과 특수관계인 사이(이 사건 제1거래)의 주식체결률은 100%이고, 원고 구자철 등과 특수관계인 사이(이 사건 제2 거래)의 주식체결률은 98%에 이른다. “체결번호는 체결된 거래에 대해 일련번호를 부여하여 해당 거래에 관하여 매도ㆍ매수 주문을 식별하기 위한 목적으로 사용되는 것으로, 하나의 거래일에 같은 종목에 대해 동일한 체결번호가 부여된 매수, 매도 주문 간에는 서로 거래가 체결된 것이 맞고, 연속적으로 체결번호가 부여된 매수 주문에 대하여 해당 주문의 체결시각과 체결가격이 모두 동일하고, 해당 매수 주문의 체결 수량의 합이 매수 주문의 마지막 체결번호와 체결번호가 같은 매도 주문의 전체 체결수량과 일치하는 경우에는 해당 주문 간에 서로 체결이 이루어진 것으로 볼 수 있다.”는 취지의 한국거래소의 사실조회회신은 위와 같은 주식체결률에 대한 피고들의 판단을 뒷받침한다.

원고들은 이와 관련하여, 증권시장에서의 경쟁매매는 매도와 매수 쌍방 당사자의 합의 없이 거래소 시스템에 따라 자동적으로 가격과 수량이 결정되는 것이고, 체결번호는 결제의 편의 등을 위한 내부적 목적에서 사용하는 개념일 뿐이므로, 체결번호를 통해 매도주문과 매수주문이 특정된다고 하여 매도주문을 낸 위탁자와 매수주문을 낸 위탁자가 사전에 합의하여 거래한 것으로 볼 수는 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 각 거래에서 매도주문의 위탁자와 매수주문의 위탁자가 사전에 합의한 것은 앞서 본 바와 같고, 체결번호는 실제 사전 합의대로 특정인 간에 거래가 이루어졌는지를 사후적으로 확인할 수 있는 장치에 불과할 뿐이다. 피고들은 특정인 간의 거래가 실제 이루어졌는지 여부를 동일한 체결번호를 통해 확인하였을 뿐이지, 동일한 체결번호를 부여 받은 매도주문의 위탁자와 매수주문의 위탁자가 사전에 합의하여 거래하였을 것이라고 역추적하여 이 사건 부과처분을 한 것은 아니므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유 없다.

마) 한편, 주식체결률이 100%가 되는 날의 거래의 경우 아래 표 기재와 같이 해 당일, 해당 종목의 전체거래량 대비 이 사건 각 거래의 비중이 상당히 높음을 알 수 있는데, 이는 시장참여자의 참여가 제한적인 시장에서 이 사건 각 거래가 이루어졌음을 보여준다.

바) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)3) 제388조 제1항의 규정에 의하면, 거래소의 회원이 아닌 자는 증권시장 및 파생상품시장에서 매매거래를 하여서는 아니 되므로, 거래를 원하는 투자자는 거래소의 회원에게 거래를 위탁하여야 한다. 이에 따라 이 사건 주식을 거래소시장에서의 장내경쟁매매 방식으로거래하고자 했던 원고들과 이 사건 매수자들은 거래소의 회원인 증권회사에게 이 사건

주식의 거래를 위탁하게 되어, 증권회사는 원고들 및 이 사건 매수자들의 수탁자 지위에서 이 사건 거래를 직접 수행하게 되었다. 그러나 증권회사가 위탁매매인 이 사건거래의 거래당사자로서 거래소시장에서 직접 이 사건 주식의 거래체결행위를 진행하였다고 하더라도, 자본시장법 제388조 제1항 규정이 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 제고하고자 거래소 시장에서 거래할 수 있는 자를 그 회원으로 한정하는 것인 점에 비추어 보면 증권회사는 거래소의 회원이 아닌 원고들 및 이 사건 매수자들의 거래행위를 대신하여 주는 외관상의 거래당사자에 해당할 뿐이지 이 사건 주식의 소유권을 처분하거나 이전받는 실질적 의미의 거래당사자라고 볼 수는 없다.

사) 원고들 및 이 사건 매수자들의 위탁에 따라 이루어진 이 사건 거래의 법적성격은 상법 제101조 에서 정한 위탁매매에 해당하는데(대법원 1994. 4. 29. 선고 94다2688 판결 등 참조), 위탁매매의 경우 위탁매매인(수탁자)이 거래상대방에 대하여 직접 권리를 취득하고 의무를 부담하게 되고 위탁자와 거래상대방 사이에는 직접적인 법률 관계가 성립하지는 않으나, 매매로 인한 경제적 손익은 여전히 위탁자에게 귀속되는 것이다. 따라서 이 사건 거래에서 외관상으로는 증권회사가 거래당사자로서 매매계약을 체결했다고 하더라도 이로 인한 경제적 손익을 얻는 당사자는 원고들 및 이 사건 매수자들인 이상 이 사건 거래는 특수관계인의 계산으로 하면서 특수관계인 외의 자를 통하여 이루어진 거래에 해당하고, 여기에 실질적으로 양도소득을 얻은 원고들에게 적정한 양도소득세를 부과하는 것이 실질과세원칙 내지 부당행위계산부인 규정의 취지에 부합한다는 측면까지 고려한다면, 결국 이 사건 거래가 부당행위계산부인의 대상이 되는 특수관계인 간의 거래에 해당한다고 봄이 상당하다(원고들은, 실질과세원칙은 조세회피 의도가 있어야 하는데, 이 사건 거래는 관행대로 한 것일 뿐 조세회피 의도가 없었다고 주장한다. 그러나 KKK그룹 특수관계인 사이에 이 사건 거래와 같은 관행이 있었다고 하여 조세회피 의도가 없었다고 단정할 수 없고, 부당행위계산부인 대상으로 의율되기 위해서는 경제적 합리성이 없는 거래로서 조세의 부담이 부당히 감소되기만 하면 충분하고, 조세회피의 목적까지 필요하지는 않다).

아) 원고들은, 거래소시장은 비개인성, 거래체결의 무작위성, 거래참여자의 가격 수용자성 등이 그 본질이고, 거래상대방 및 거래가격이 가격우선원칙, 시간우선원칙 등 거래소 시스템을 통하여 자동적으로 결정되는바 장내경쟁매매에서 매도 또는 매수 주문자가 거래상대방이나 거래가격을 특정하여 거래를 체결하는 것이 사실상 불가능하다는 점에서 이 사건 거래를 특정인 간의 특정물 거래로 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 거래소시장의 경쟁매매는 자본시장법 제393조 의 위임에 따른 유가증권시장 업무규정 제22조 제2항, 제24조 등에서 정하는 바에 따라 결정된 가격을 매수 및 매도호가로 먼저 입력한 순서대로 주문수량에 맞춰 거래가 자동적으로 체결되는 것으로서, 거래소 시장의 경쟁매매에서는 매도․매수주문자들이 거래소 시스템을 통해 주문할 당시 거래상대방이 누가 될 것인지는 물론 스스로 입력한 호가에 거래가 체결될 것인지 여부 등을 예측할 수 없어 특정인과의 사이에서 특정 가격 및 특정 수량대로 주식거래가 체결된다는 보장을 전혀 할 수 없어야 한다. 그러나 이 사건의 경우 재경부문이 증권회사직원들에게 동일한 가격의 매도․매수호가를 동일한 수량만큼 같은 시각에 주문할 것을 구체적으로 지시하였고 증권회사 직원들은 위와 같이 지시 받은 매도 및 매수호가를 컴퓨터 또는 단말기 2대를 이용하여 동시에 주문 제출함으로써 매매를 실행하였으며, 그 결과 거래체결비율이 98%에 이르렀는바, 위와 같은 KKK그룹의 동시주문위탁방식은 미리 거래상대방 및 거래가격을 특정해 놓으면 거의 전부가 의도한 내용대로의 거래체결이 보장되는 것으로서 거래체결의 무작위성이라는 거래소시장에서의 경쟁매매의 본질에 반하여 특정인(위탁자)사이의 거래로 전환되었다고 봄이 타당하다.

자) 자본시장법 제176조 제1항 은 ‘누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는아니된다’고 규정하여 시세조종행위를 금지하면서 각 호에서는 자기가 매도(매수)하는것과 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 증권 등을 매수(매도)할 것을 사전에그 자와 서로 짠 후 매도(매수)하는 행위 등과 같은 가장매매 혹은 통정매매 행위들을규정하고 있다. 이는 공개경쟁시장에서의 자연적인 수요공급에 따른 거래가 아닌 통정매매 또는 가장매매로 인한 거래량 또는 가격의 변화가 자유로운 공개경쟁시장에서의자율적인 수요공급에 따른 정상적인 것인 양 타인을 오도하여 현실적인 시세조종을 용

이하게 하는 위장거래행위를 금지하는 데에 그 취지가 있는 것인데, 위와 같은 시세조종행위를 금지하고 처벌하는 규정은 둔 것은 거래소시장의 장내경쟁매매시스템 하에서

도 특정한 상장증권의 매수와 매도를 동시에 하기로 사전에 합의하는 행위 등을 통한특정인 간의 거래가 이루어질 수 있고 이로 인해 거래소시장의 비개인성, 무작위성, 가격수용자성 등의 본질이 형해화되는 상황이 충분히 발생할 수 있음을 전제로 하는 것으로 보인다.

차) 원고들은 거래소시장의 경쟁매매에서 매도⋅매수주문을 제출하는 것은 특정한 주식을 매도⋅매수한다는 의미가 아니라 일정 수량의 주식을 매도⋅매수하겠다는 의미에 불과하므로 이를 특정물의 매매로 볼 수 없다고 주장하나, 소득세법 제101조 제1항 에서 정하는 부당행위계산부인이 적용되기 위해서는 특수관계인 간의 거래에 해당하면 족해 보이고, 거래 대상이 특정물이어야 함을 별도로 요구하지는 않고 있다. 이 사건 각 거래는 기본적으로 ① 사주일가로부터 매도 주문이 들어오면, ② 재경팀은 사주일가 중에서 매수자를 찾은 후, 그 매수자에게 위 매도의향을 가진 주주가 팔 물량 및 가격을 알려주고, 매수할 물량과 가격을 물어봄으로써, ③ 최종적으로 매도자와 매수자가 거래할 물량 및 가격을 협의한 것이고, 나아가 제경팀은 증권회사 직원인 배**에게, 앞서 협의한 매도자와 매수자가 거래할 물량 및 가격을 바탕으로, 매도자, 매도수량, 매도단가와 함께 매수자, 매수수량, 매수단가를 함께 알려주면서 동시에 매매거래를 의뢰하였다.

카) 원고들은 이 사건 각 거래와 동일한 방식으로 이루어진 거래에 대한 형사

판결(서울중앙지방법원 2019. 9. 6. 선고 2018고합***, 서울고등법원 2020. 12. 24. 선고 2019노****, 대법원 2021. 6. 24. 선고 2021도*** 판결)과 ‘2009년경 KKK그룹사주일가의 주식 양도 행위에 관여하였다’는 등의 이유로 기소된 RRR의 형사판결에서 “거래소시장의 경쟁매매를 통한 주식거래는 특정물 매매가 아닌 종류물 매매에 해당하고, 현행법상 이 사건 주식거래와 같은 거래소시장의 경쟁매매를 특정인 간의 매매로 보기 어렵다”는 취지의 판시를 하였으므로, 이 사건 각 거래를 특정인 간의 매매로 볼 수 없다는 취지로도 주장한다. 그런데 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판 또는 행정사건의 재판에서도 유력한 자료가 되는 것임은 물론이나 민사재판 등에서 제출된 다른 증거 내용 등에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수도 있는 것이므로(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다19153, 19160 판결, 대법원 1996. 11. 12. 선고 95누17779 판결 등 참조), 이 사건의 경우와 같이 조세범칙조사 과정에서 이 사건 각 거래에 대한 합의가 있었고, 이러한 합의에 따른 매매를 체결하기 위하여 경쟁시장매매의 기능을 형해화하는 방법들이 동원되었다는 사실이 확인되었으며, 이 법원의 한국거래소에 대한 사실조회회신 결과 체결번호를 통해 위와 같은 합의에 따른 특정인 간의 거래가 실제 발생하였음이 확인되는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 반드시 관련 형사판결의 사실인정에 기속되어야 하는 것은 아니다.

4) 이 사건 각 주식이 저가에 양도된 것인지 여부

앞서 본 사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 주식은 시가보다 저가에 거래되었음을 인정할 수 있고, 따라서 이 사건 각 거래는 부당행위계산부인 규정의 저가양도에 해당한다.

가) 소득세법 제101조 제5항 의 위임에 의한 소득세법 시행령 제167조 는 양도소득의 부당행위계산에 관하여 그 제3항에서 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 ‘시가에 의하여’ 계산하도록 규정하고, 그 제5항에서 제항을 적용함에 있어서 시가는 ‘ 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제64조와 동법 시행령 제49조 내지 제59조의 규정을 준용하여 평가한 가액’에 의하도록 규정하고 있다.

그리고 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다)은 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 평가를 상속개시일 또는 증여일 현재의 ‘시가’에 의하도록 하고, ‘시가’라 함은 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액이라고 정하고 있다(구 상증세법 제60조 제1항 전문, 제2항 전단). 특히 이 사건에서 문제된 상장주식의 시가평가에 관한 구 상증세법의 규정들을 보면, 상장주식은 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2개월 동안 공표된 종가의 평균액을 ‘시가’로 보고[구 상증세법 제60조 제1항 후문, 제63조 제1항 제1호 (가)목], 최대주주 등이 보유하는 주식에 대해서는 그 보유비율에 따라 20% 또는 30%의 비율로 할증하여 평가한 금액을 ‘시가’로 본다(구 상증세법 제63조 제3항).

나) 1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전부 개정 시 신설된 구 상속세 및 증여세법 (2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제60조 제1항이 상장주식의 평가에 관하여 시가주의를 원칙으로 하되 평가에 있어서 자의성을 배제하고 객관성을 확보하기 위하여 제63조 제1항 제1호 (가)목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액을 시가로 간주하도록 한 입법 취지, 상장주식의 평가방법에 관한 구 상속세 및 증여세법 제60조 및 제63조의 규정 체제, 부당행위계산부인 제도의 취지 및 위 각 규정 내용 등을 종합하여 보면, 양도소득의 부당행위계산부인 대상 여부를 판단함에 있어 양도하는 상장주식의 시가는 특별한 사정이 없는 한 구 상속세 및 증여세법 제60조 제1항 후문에 의하여 제63조 제1항 제1호 (가)목의 평가방법에 따라 산정한 양도일 이전ㆍ이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액만이 시가로 간주된다고 봄이 상당하다. 또한 양도하는 주식이 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자 등이 보유하는 상장주식인 경우 그 시가는 위 평균액에 구 상속세 및 증여세법 제63조 제3항 에 의한 할증률을 가산한 금액임은 법문상 분명하다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두4770 판결 참조).

거래된 상장주식의 ‘시가’ 즉 ‘정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격’을 객관적이고 합리적으로 산정하는 방법을 찾기는 쉽지 않다. 바로 이러한 상황에 탄력적으로 대처하기 위하여 소득세법 시행령의 입법자에게 상당한 정도의 입법재량을 부여한 것이다. 한편, 최대주주 등이 보유한 상장주식은 최대주주 등의 경영권 유지와 밀접한 관련이 있으므로 일반 주주가 보유한 상장주식에 비하여 양도성 등에 차이가 있어 거래현실상 일반적으로 그 가치가 높게 평가되는 점을 반영할 필요가 있다.

따라서 현실적으로 경영권 이전의 결과가 발생하는지와 무관하게 최대주주 등 보유의 상장주식을 그 지분 비율에 따라 일률적으로 20~30% 정도 할증 평가하여 일반 주주가 보유한 주식보다 더 큰 가치를 인정하여 ‘시가’를 산정하는 것은 합리적 입법재량의 범위 내에 있다고 볼 수 있다(대법원 2020. 6. 18. 선고 2016두43411 전원합의체 판결참조).

다) 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 가목은 ‘한국증권거래소에서 거래되는 주식은 평가기준일 이전․이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액

의 평균액’이라고 규정하며, 한편 같은 조 제3항은 ‘제1항 제1호의 규정을 적용함에 있어서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자의 주식에 대하여는 제1항 제1호의 규정에 의하여 평가한 가액에 그 가액의 100분의 20을 가산하되, 최대주주 등이 당해 법인의 발행주식총수 등의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30을 가산한다‘고 규정하고 있다. 피고들은 이 사건 주식의 시가를 각 거래일 기준 전후 각 2개월간의 최종 시세가액(종가) 평균액에 20%를 할증한 가액으로 평가한 후 원고들의 이 사건 주식의 실제 거래가액이 위와 같이 계산된 시가보다 저가라고 보아 부당행위계산부인 규정을 적용하여 이 사건 처분을 하게 된 것인바, 이 사건 주식이 시가보다 저가에 거래되었음을 인정할 수 있다.

라) 원고들은 이 사건 각 거래의 주문평균가가 고가와 저가 사이에서 이루어진 사정을 들며 “정상적인 범위 내에서 이루어졌다”는 취지로 주장하고 있으나, 할증평가전 가액이 고가와 저가 사이에서 형성되었다는 이유로 ‘할증평가’를 피하기 위한 거래가 정당화될 수는 없다. 나아가 거래가격이 왜곡되거나 주식가격에 의미 있는 영향을 미쳤는지는 자본시장법에서 금지하고 있는 통정매매에 해당하는지 판단하기 위한 징표일 뿐 이 사건 각 거래가 부당행위계산부인의 대상이 되는 거래인지 여부와는 직접 관련이 없다. 이 사건 각 거래의 경우 거래소시장을 이용하기는 하였으나, 앞서 본 바와 같이 특정인 간의 거래를 위하여 장내경쟁매매의 기능을 형해화시키는 방식으로 이루어져 거래 당사자가 수량 및 가격을 합의하여 진행하는 시간외대량매매와 실질에 있어서 차이가 없다. 따라서 이 사건 각 거래가 거래소시장에서 이루어졌다는 이유만으로 이 사건 각 거래의 실지거래가액을 시가로 보게 되면 과세형평에도 어긋나게 된다.

마) 원고들은, 2003. 12. 30. 신설된 소득세법 시행령 제167조 제6항 은 개인과 법인 간 양수도 거래를 하는 경우 그 대가가 법인세법 시행령 제98조 의 규정에 의한 가액에 해당하여 부당행위계산부인 규정이 적용되지 않는 경우에는 자산의 양도소득에 관한 소득세법상 부당행위계산부인 규정도 적용하지 않는 것으로 규정하고 있는 점을 들어, 개인과 개인 간의 거래에 대해서는 구 상증세법상 재산 평가에 관한 규정이 그대로 적용되어야 한다고 가정한다면, 소득세법의 일반원칙과 부당행위계산부인 제도에 반하는 부당한 결론이 도출되므로, 개인과 개인간의 ‘시가’ 역시 위 조항의 취지에 비추어 상증세법 적용이 배제되어야 한다고 주장한다. 그러나 원고들이 주장하는 위 소득세법 시행령 제167조 제6항 은, 특수관계 있는 개인과 법인 간의 거래에 있어서 개인과 법인의 시가의 산정방법이 달라 법인세법상 시가에 해당함에도 개인의 경우에는 시가에 미달하거나 시가를 초과하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우 양도소득세에 있어서도 부당행위계산 규정을 적용하지 않는다는 의미로서 거래가액이 ‘시가’에 해당함을 전제로 하는 규정도 아니다. 더욱이 위 규정은 개인과 법인간의 양도 거래에 관한 규정으로서, 개인과 개인 간의 양도 거래가 문제 된 이 사건과는 적용 국면을 달리한다.

5) 이 사건 각 거래가 경제적 합리성을 결여한 것인지 여부

앞서 본 사실 및 증거에 을 제12, 13, 15, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 각 거래는 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 거래에 해당한다.

가) 통상의 장내경쟁매매시장에서는 그 거래를 함에 있어 사전에 자신이 매도할 주식수에 해당하는 수량의 주식을 매수할 자가 있는지 여부를 살피지 아니하나, 원고들은 자금확보를 위한 주식 매도시 그 매도 수량만큼의 주식을 매수할 자를 사전에 물색하는 등의 절차를 거쳤다.

나) 이 사건 각 거래는 원고들과 이 사건 매수자들 사이에서 직접 이루어진 것이 아니라 증권회사 직원들에게 동시매매를 위탁함으로써 비로소 가능하였는데, 증권회사 직원들이 이 사건 각 거래를 수행하는 과정에서 주문대리인 미등록, 주문내용에 관한 녹음 회피 등과 같은 금융투자업자로서의 의무를 다하지 않은 행위들을 하였고, KKK그룹 재경팀의 주도 하에 이루어진 이 사건 거래가 정상적인 방식의 거래라고는 보이지 아니한다.

다) 증권회사 직원인 이재빈과 엘지그룹 사주일가 주문자인 황** 사이의 주식 매수 관련 녹취록에 의하면, 거래 과정에서 특수관계인 간 거래비율을 높이고 제3자의 개입을 최대한 배제하기 위하여 호가물량이 충분히 쌓이지 않은, 즉 유동성이 부족한 시점을 이용하여 그 시점의 시가를 호가로 맞추면서 거래를 체결하였던 점을 확인할 수 있고 이 사건 각 거래도 별반 다르지 아니한바, 합리적인 경제인이라면 시가의 적정성 등을 기준으로 호가를 조정하는 것이 일반적이라 할 것이고, 위와 같이 특정한 특수관계인과의 거래 체결을 위하여 가격과 상관없이 거래물량이 적은 시점을 노려 거래를 체결하는 행위는 상당히 비정상적이고 합리적이지 않은 것으로 보인다.

라) 통상 경영권 승계 등을 목적으로 특정된 당사자들 사이에서 특정 매매대상주식(대상주식)에 대한 거래를 진행할 경우 실사과정을 거쳐 실사 결과를 반영한 주식매매계약서(Share Purchase Agreement)를 작성하고 장외거래 또는 시간 외 대량매매방식을 선택하는 것이 일반적이다. 그럼에도 원고들은 구체적인 계약내용을 정하지 않은 채 장내경쟁매매를 통하여 만연히 주식매매계약을 진행하는 방식을 택하였는데, 특수관계인 지분을 일정 수준으로 유지하여 주요 경영사항에 사실상 영향력을 행사한다는 목적을 달성하기 위하여 더 적합한 방식은 시장 외 대량매매임에도 굳이 거래가 100% 체결되지 않을 위험 및 대규모의 손실발생 위험이 있는 장내경쟁매매 방식을 택한 것에 대한 합리적인 이유를 제시하지 못하고 있다.

마) 원고들은 경영권이 내포된 주식을 양도함에 있어 장내경쟁매매시장에서 이 사건 거래와 같은 방식을 취함으로써, 구 상증세법 제63조 제3항에 따른 할증평가된 가격보다 저가로 양도한바 이는 건전한 사회통념에 반한다.

6) 소결론

원고들이 그와 특수관계에 있는 자에게 이 사건 각 주식을 양도함에 있어 앞서본 바와 같이 시가로 의제되는 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 가목에 의하여 평가되는 상장주식의 가액에 같은 법 제63조 제3항에 의한 최대주주할증을 한 가격보다는 낮은 가격으로 이 사건 주식을 양도하였고, 그 거래가 경제적으로 합리적인 정상적인거래라고 보기도 어려우므로, 이 사건 각 주식의 양도는 원고들이 특수관계 있는 자에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도하여 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것에 해당한다. 따라서 이 사건 각 거래는 부당행위계산부인 대상에 해당한다.

라. 이 사건 각 거래가 사기 그 밖의 부정행위에 의한 것인지 여부

구 국세기본법(2015. 12. 15. 법률 제13552호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조의3 제1항이 부정행위로 과소신고한 경우에 가산세를 중과하는 이유는 국세의 과세표준이나 세액 계산의 기초가 되는 사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 ‘부정한 행위가 있는 경우’에 과세관청으로서는 과세요건사실을 발견하고 부과권을 행사하기 어려우므로 납세의무자로 하여금 성실하게 과세표준을 신고하도록 유도하기 위하여 ‘부당한 방법’에 의하지 아니한 일반과소신고의 경우보다 훨씬 높은 세율의 가산세를 부과하여 납세자를 무겁게 제재하는 데 있다(대법원 2013. 11. 28.선고 2013두12362 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결 등 참조). 따라서 구 국세기본법 제47조의3 제2항 제1호 가 규정하는 ‘부정행위로 과세표준을 과소신고한 경우’란 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 적극적인 행위에 의하여 과세표준을 과소신고하는 경우로서 그 과소신고가 조세포탈의 목적에서 비롯된 것을 의미한다고 보아야 한다.

2) 이 사건 각 거래방식 자체가 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당하는지

앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 거래가 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 , 제47조의3 제2항 제1호 등에 규정한 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 보기 어렵다.

가) 거래소시장의 경쟁매매는 상장주식의 일반적인 거래방법이고, 특수관계인들

이 동시 또는 인접 시간에 동일한 금액으로 각 매도·매수 주문을 하는 소위 통정매매 방식으로 거래소시장 의 경쟁매매에 참여하는 것 자체를 금지하는 규정은 없다.

나) 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 거의 동시 또는 인접한 시간에 동일한 또는 유사한 금액으로 매도․매수주문을 하여 체결한 주식거래행위는 그 자체가 과세대상인 ‘양도행위’에 해당하므로, 이 사건 거래나 그로 인한 양도소득을 적극적으로 은닉하는 별도의 부정한 행위가 있다고 볼 수 없다.

다) 소위 ‘통정매매’ 방식의 주식거래는 대주주의 상장주식거래에 대한 양도소득세가 부과되기 시작한 1999년 그 이전부터 엘지그룹에서 계속되어 온 관행이었으므로 이러한 방식의 주식거래는 애당초 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하여 조세를 포탈하기 위한 목적과는 관련이 없었던 것으로 보인다.

3) 이 사건 각 거래 과정에서 주문절차상의 문제가 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당하는지

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결 해당 부분(제1심판결문 제18면 제8행부터 제21면 제2행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

마. 정당세액의 산정

1) 과세처분취소소송에서 세액의 산출과정에 잘못이 있어 과세처분이 위법한 것으로 판단되는 경우라도 사실심 변론종결 당시까지 제출된 자료에 의하여 적법하게 부과

될 세액이 산출되는 때에는 법원은 과세처분 전부를 위법한 것으로 취소할 것이 아니라 과세처분 중 정당한 산출세액을 초과하는 부분만을 위법한 것으로 보아 그 위법한부분만을 취소하여야 한다(대법원 2000. 9. 29. 선고 97누19496 판결 등 참조).

2) 이 사건 각 거래는 세법상 과세대상이 되는 부당행위계산 부인 대상 거래에 해당하나, 이 사건 각 거래와 그 양도가액의 신고가 사기 그 밖의 부정한 행위로 이루어진 것이라고 보기 어려우므로, 원고들에 대하여 장기부과제척기간(10년) 및 부당과소가산세율(40%)을 적용한 부분은 부당하다.

3) 이 사건 각 거래가 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’에 의한 것이 아니라고 하더라도이 사건 각 거래가 부당행위계산부인의 대상에는 해당함을 전제로 이 사건 각 처분 중

부과제척기간 5년 이내(2014년 이후 거래분 대상)에 과세처분된 세액을 유지하고 일반과소신고가산세율(10%)이 적용되어야 한다는 피고들의 예비적 주장을 받아들인다.

이에 따라 산출한 정당한 세액은 별지 5 정당세액과 같으므로(피고들의 2023. 6.14.자 준비서면 참조), 이 사건 제2 부과처분 중 위 정당한 세액을 초과한 부분은 위법하여 취소되어야 한다.

이 사건 제1 거래의 경우 원고 구자열 외 3인이 2019. 4. 2. 제1 주식의 각 거래일 기준 전후 각 2개월간의 종가 평균액에 20%를 할증한 가액을 시가로 평가하여 양도소득세를 계산한 후 양도소득세를 수정신고ㆍ납부하였으므로, 부당과소신고가산세를 적용한 사건 제1 부과처분은 위법하여 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고 ***, ^^^,$$$,###, @@@의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하고, 원고 ㆍㆍㆍ, 망 ㄹㄹㄹ의 소송수계인 원고 EEE, WWW, RRR, 원고 QQQ, DDD, HHH, SSS, AAA의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 각 인용하여야 하고, 원고 AAA, 망 DDD의 소송수계인 원고 SSS, GGG, EEE, 원고 YYY, UUU, III, PPP정, CCC의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위와 같이 취소를 명하는 부분을 초과하는 피고 **세무서장, **세무서장, &&& 세무서장, %%세무서장 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 HHH, 망 KKK의 소송수계인 원고 JJJ, LLL, DDD , 원고 TTT, GGG, FFF, SSS, JJJ, FFF의 청구를 각 기각하기로 하며, 피고 **세무서장, ^^세무서장, ##세무서장의 항소 및 피고 ^^세무서장, ##세무서장, @@세무서장, &&세무서장의 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.