약정금반환[유사투자자문업자가 투자자문업을 영위하는 내용의 계약을 체결하면서 손실보전 내지 이익보장을 한 경우의 그 효력이 문제된 사건]

[1] 사법상 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정을 위반하여 행하여진 경우에 그 법률행위가 무효인지 여부는 당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제의 일환으로, 그 법규정의 해석 여하에 의하여 정하여진다. 따라서 그 점에 관한 명문의 정함이 있다면 당연히 이에 따라야 하고, 그러한 정함이 없는 때에는 종국적으로 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 이를 정해야 한다.

[2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제17조는 "누구든지 이 법에 따른 금융투자업 등록을 하지 아니하고는 투자자문업 또는 투자일임업을 영위하여서는 아니 된다."라고 규정한다. 자본시장법에 따른 등록을 하지 않고 투자자로부터 투자판단의 전부 또는 일부를 일임받아서 그 투자자의 재산상태나 투자목적 등을 고려하여 투자재산을 운용하는 것을 영업으로 하는 '투자일임업'과 투자자의 투자판단에 관한 자문에 응하는 것을 영업으로 하고 최종 투자판단 및 투자재산 운용 행위는 투자자가 직접 수행하게 되는 '투자자문업'을 영위하는 것을 금지하는 취지는 고객인 투자자를 보호하고 금융투자업을 건전하게 육성하고자 함에 있다. 그런데 위 규정을 위반하여 체결한 투자일임계약 내지 투자자문계약 자체가 그 사법상 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없고, 그 행위의 사법상 효력을 부인하여야만 비로소 입법 목적을 달성할 수 있다고 볼 수 없으므로, 위 규정은 효력규정이 아니라 단속규정에 해당한다.

[3] 법률의 유추적용은 법률의 흠결을 보충하는 것으로 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것이다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고, 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 한다.

[4] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제55조는 금융투자업자 및 그 임직원이 사전 또는 사후에 투자자의 손실을 보전하거나 일정한 이익을 보장하는 약속을 하는 등의 손실보전 내지 이익보장 행위를 하는 것을 원칙적으로 금지한다. 해당 규정은 금융투자업자 또는 그 임직원이 고객인 투자자에 대하여 손실을 보전하거나 일정한 이익을 보장하는 약정을 이행하거나 그 손실보전 및 이익제공을 위하여 부득이 불건전한 거래 또는 변칙적인 거래를 함으로써 자본시장의 공정한 거래질서의 왜곡을 가져올 위험성이 있는 점 등을 고려하여 손실보전 내지 이익보장 등 행위를 금지한 것이다. 하지만 금융투자업자 및 그 임직원과 고객 사이가 아니라 사인들 사이에 이루어진 손실보전 내지 이익보장 약정에 대하여는 자본시장법 제55조를 유추적용할 수 없고, 그 약정의 사법적 효력을 부인할 근거도 찾기 어렵다.

[5] 금융투자업자 및 그 임직원이 아닌 유사투자자문업자가 체결한 계약에 대하여도 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제55조를 유추적용할 수 없다. 구체적인 이유는 아래와 같다.

① 자본시장법은 금융투자상품 등의 가치 또는 이에 대한 투자판단에 관한 자문에 응하는 것을 영업으로 하는 것을 '투자자문업'이라 정의하고(제6조 제7항), 투자자문업을 '금융투자업' 중 하나로 규정한다(제6조 제1항 제4호). 자본시장법 제2편 제4장에서는 금융투자업자가 투자자와 거래를 할 때 영업행위를 위한 적절한 기준을 제시하여 부적절한 영업행위에 의한 손해나 손실의 발생가능성을 사전에 방지할 목적으로 금융투자업자에게 적용되는 영업행위규칙에 대한 규정을 두었다. 자본시장법 제55조도 금융투자업자에게 적용되는 영업행위규칙 중 하나이다.

② 자본시장법은 불특정 다수인을 대상으로 발행 또는 송신되고, 불특정 다수인이 수시로 구입 또는 수신할 수 있는 간행물·출판물·통신물 또는 방송 등을 통하여 조언을 하는 것을 투자자문업에서 배제하면서(제7조 제3항), 투자자문업자 외의 자가 불특정 다수인을 대상으로 일정한 대가를 받고 위와 같은 방식의 투자조언을 영업으로 하는 것을 '유사투자자문업'이라 하여 투자자문업과 구별하고, 유사투자자문업을 영위하려는 사람은 금융위원회에 신고를 하도록 하였다(제101조 제1항). 자본시장법은 유사투자자문업자에 대하여 투자자문업자 또는 투자일임업자에게 적용되는 불건전 영업행위의 금지 규정 중 제98조 제1항(다만 제3호를 제외한다)을 준용함으로써 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 있는 특정 행위를 금지하고 있다(제101조 제4항). 그러나 투자자문업자를 비롯한 금융투자업자의 손실보전 내지 이익보장 행위를 원칙적으로 금지하는 자본시장법 제55조를 유사투자자문업자에게도 준용한다는 규정은 없다(다만 2024. 2. 13. 법률 제20305호로 개정되어 2024. 8. 14. 시행예정인 자본시장법 제101조의2 제1항은 유사투자자문업자에 대하여 자본시장법 제55조를 준용하는 것으로 규정한다).

자본시장법은 투자자문업자와 달리 유사투자자문업자에 대하여는 투자자에게 손실보전 내지 이익보장을 사전에 약속하는 행위 등을 금지하는 영업행위규칙을 적용하지 않는 것으로 법적 규율을 하였다고 할 수 있다.

③ 투자자문업자 내지 금융투자업자 및 그 임직원이 아닌 유사투자자문업자는 투자자문업자와 달리 투자판단을 제공받는 상대방의 투자목적이나 재산상황, 투자경험 등 개별성을 반영한 조언을 할 수 없고 불특정 다수인을 대상으로 획일적인 투자조언을 하는 데에 그치고, 투자조언에 따른 상대방의 투자성과를 개별적으로 확인할 수 없으며, 자기자본, 투자권유자문인력, 대주주 등과 관련하여 일정한 자격요건을 갖출 필요 없이 소정의 서식에 따라 신고를 해서 수리가 되면 유사투자자문업을 영위할 수 있다.

이처럼 투자자문업자 내지 금융투자업자에게 적용하는 자본시장법 제55조를 유사투자자문업자에 대하여도 유추적용을 할 수 있을 정도로 공통점 또는 유사점이 있다고 보기 어렵다.

④ 자본시장법 제55조는 투자자문업자 내지 금융투자업자를 수범자로 하는 자본시장법상 영업행위규칙에 관한 규정 중 하나이고, 구체적 행위를 기준으로 그 적용 범위가 정해지는 것이 아니다. 따라서 투자자문업자 내지 금융투자업자가 아닌 유사투자자문업자가 등록 없이 사실상의 투자자문업을 영위했다고 하더라도 자본시장법 제55조의 유추적용 대상이 된다고 할 수 없다.